Ce n'est plus une affaire entre l'Algérie et OrascomTélécom mais entre l'Algérie et le groupe russo-norvégien Vimpelcom. La problématique de cette contribution est de poser l'évolution du droit des affaires au niveau international en donnant des précisions sur certaines notions que certains confondent, et, surtout, de poser l'urgence d'une adaptation de l'Algérie face aux contraintes de la réalité amère des mutations mondiales. Quelques précisons concernant le droit de préemption et la rétroactivité du droit Une nationalisation (ou étatisation) est un transfert de la propriété privée à l'Etat, une substitution de la propriété publique à la propriété privée soit avec ou sans indemnités, pratique en voie de disparition, vision que même la majorité des tiers-mondistes abandonnent, insistant sur le rôle de l'Etat social conciliant efficacité économique et une profonde justice sociale tant au niveau interne qu'au niveau mondial, la Russie et la Chine, fondateurs du communisme allant vers une économie de marché maîtrisée. L'expropriation est une procédure qui permet à une collectivité (Etat, collectivité territoriale ou organisme assumant une mission de service public) d'obliger une personne privée, particulier ou société, à lui céder ses droits immobiliers sous réserve d'une «juste et préalable» indemnité. Le droit de préemption (ou droit de préférence) est un droit légal ou contractuel accordé à certaines personnes privées ou publiques d'acquérir un bien par priorité à toute autre personne, lorsque le propriétaire manifeste sa volonté de le vendre mais pas à n'importe quel prix, au prix du plus offrant. La clause de préemption, qu'elle soit prévue dans les statuts ou stipulée dans un pacte extrastatutaire, a pour objet de réserver aux associés existants, ou à certains d'entre eux, un droit de priorité sur les titres dont la cession est envisagée. Dès lors qu'elle limite la libre négociabilité des titres, la clause de préemption doit être interprétée de façon restrictive. Par exemple, en droit des affaires, les statuts d'une société peuvent prévoir un droit de préemption sur les parts sociales ou actions de l'entreprise au profit des associés ou des actionnaires, afin d'éviter qu'une personne non agréée puisse acheter une partie du capital social. Quand un droit de préemption existe, le propriétaire doit notifier, préalablement à la vente, son projet de vente au titulaire du droit de préemption. Le titulaire du droit de préemption a généralement un à deux mois pour faire connaître sa réponse. A défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir renoncé à son droit de préemption et le propriétaire peut alors vendre son bien librement, mais aux mêmes conditions. Si le bénéficiaire décide de préempter, il le fait aux conditions financières demandées par le vendeur. Il ne doit pas être confondu avec droit d'expropriation strictement encadré par la loi. La différence fondamentale entre un droit de préemption et une expropriation est que dans le premier cas, le propriétaire prend l'initiative de vendre (mais le bénéficiaire du droit de préemption se substitue à l'acheteur) alors que dans le cas d'une expropriation, le propriétaire n'est pas vendeur, et sa dépossession est effectuée d'autorité par l'expropriant, le «juste prix» est alors déterminé par une autorité impartiale. Dans ce cadre du droit de préemption, une loi peut-elle être rétroactive ? Selon l'éminent juriste Portalis, «l'office de la loi est de régler l'avenir ; le passé n'est plus en son pouvoir. Partout où la rétroactivité serait admise, non seulement la sûreté n'existerait plus, mais son ombre même… Que deviendrait donc la liberté civile, si le citoyen pouvait craindre qu'après coup il serait exposé au danger d'être recherché dans ses actions ou troublé dans ses droits acquis, par une loi postérieure ? [] Le droit se méfie de la rétroactivité (effets d'un acte présent remontant au passé), car elle semble souvent contraire à la sécurité juridique». Sauf rares exceptions, en droit international, un acte administratif rétroactif est irrégulier et peut, donc, être annulé en tant qu'il est rétroactif et ne doit entrer en vigueur que postérieurement à son édiction, devant être, en principe plus favorable pour le client afin d'éviter de pénaliser les clients déjà présents. Un exemple récent : la condamnation de la France pour rétroactivité d'une loi de finances par la cour européenne des droits de l'homme (affaire Joubert c.France - requête no 30345/05) en date du 23 juillet 2009 invoquant l'article 1 du Protocole n° 1 à la Convention qui se lit comme suit : «Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.» Qu'en sera-t-il de l'application des dispositions de la loi de finances complémentaire 2009 algérienne qui stipule un taux d'imposition à 20 % du taux de l'IRG applicable aux plus values de cession de la partie étrangère (article 47 loi de finances 2009) et qu'en vertu de l'article 62 «toute transaction qui ne respecte pas les dispositions légales ne sera pas avalisée par les pouvoirs publics et sera déclarée nulle , article précisant que «l'Etat ainsi que les entreprises publiques économiques disposent d'un droit de préemption sur toutes les cessions de participations des actionnaires étrangers ou au profit d'actionnaires étrangers». Le grand problème est que cela doit figurer dans le contrat initial et de s'entendre sur la totalité ou une fraction de la vente et sur le prix de cession. Or, cela pose problème lorsque cette société est cotée en Bourse et qu'elle cède non pas la totalité mais des ventes d'actions partiellement, pratique quotidienne au niveau des bourses mondiales où s'échangent chaque jour des centaines de milliards de dollars (fusion et cession des grandes compagnies), qui est le principe du fonctionnement de l'économie mondiale. Tout au plus, comme analysé dans plusieurs contributions au niveau national et international, l'Algérie peut donc faire prévaloir les clauses contenues dans le cahier des charges où l'autorité de régulation doit être averti avant toute transaction en application de l'article 19 du décret exécutif n°01-124 du 9 mai 2001 que tout projet de cession par le titulaire de la licence doit avoir l'accord auprès de l'Autorité de régulation. (A suivre)
