القوانين العقارية في الجزائر ومشكلة تأويل النص

يأخذ المشرع الجزائري بنظام الشهر العيني، ملغيا سلطان الإدارة في توجهها وتراضيها على نقل الملكية العقارية وسائر الحقوق العينية الأخرى، جاعلا وجودها وعدمها يسير اطرادا مع إجراء أو تخلف القيد.
والقيد، يقصد به جملة الإجراءات والقواعد القانونية والتقنية التي تخص التصرفات الدائرة حول العقارات كاشفة كانت، أو منشئة، أو ناقلة، أو معدلة، أو منهية، سواء أكان التصرف عقدا، أو حكما، أو قرارا إداريا، كما يستوي أن يكون الحق ناشئا عن تصرف قانوني أو عن واقعة مادية.
وعلى ضوء ذلك تعين تبيين: ما هي التصرفات التي تستلزم إجراء الشهر وكذا دور القيد في إنشاء الحق وما يترتب عنه من آثار تجاه الغير؟
- التصرف الواجب الشهر وآثار القيد: تقتضي المعاملات العقارية الحديثة ضرورة إجراء القيد، وهو ما سارت عليه عامة التشريعات، إلى جانب أخدها بالرسمية ركنا لتكريس قيمة الحق تجاه الغير، وقد نصت المادة 793 من القانون المدني على أن "الملكية والحقوق العينية الأخرى في العقار لا تنقل فيما بين المتعاقدين ولا في حق الغير إلا إذا روعيت الإجراءات التي ينص عليها القانون، وبالأخص تلك التي تدير مصلحة الشهر العقاري"، كما أن "العقود الإدارية والاتفاقات التي ترمي إلى إنشاء أو نقل أو تصريح أو تعديل أو انقضاء حق عيني لا يكون لها أثرا حتى بين الأطراف إلا من تاريخ نشرها في مجموعة البطاقات العقارية" بنص المادة 16 من الأمر رقم: 75 / 74 المؤرخ في 12 / 11 / 1975 المتضمن قانون المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري.
ويشترك هذان النصان في اعتبارهما القيد شرطا لنقل الملكية في العقارات والحقوق العينية الأخرى، بصرف النظر عن نوع التصرف وكذا تساوي الحال بين كونه كاشفا أو منشئا، أيا كان مصدره.
ولذلك وجب تفضيل التصرفات التي يتعين شهرها لنقل الملكية والآثار المنجزة عن القيد وعدمه في المطلب الموالي.
- التصرفات اللازمة الشهر ليحصل الاعتراف بالحق: إن مقتضى المادة 16 من الأمر: 75 / 74 المتضمن قانون المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري رغم أن له مؤدى عام، فإنه يمتد إلى الحقوق العينية الأصلية والتبعية، كالرهن والتخصيص، وتلك الامتيازات الخاصة المتصلة بالعقارات.
إن أي تصرف أو عقد، تبادليا كان كالبيع أو ما تفرع عنه من حقوق عينية كالانتفاع والاستعمال والحق على الرقبة..، أو تلك التي تغير الحقوق العينية العقارية كتمديد مدد الإستفادات من حقوق الانتفاع، أو تلك التي تنهيها، أو أي عقد كاشف لحقوق عينية، أو عقود الصلح متى دارت حول حق عيني تعين شهرها لتنقل إزاء الطرفين والغير، والشيء نفسه بالنسبة للعقود المنشئة لالتزام من جانب واحد، كالوصية، والوقف والهبة.
وتندرج ضمن الإطار نفسه جميع القرارات الإدارية المتصلة بأي من الحقوق العينية العقارية كما تقصده نصوص أخرى، كالمادة 30 من قانون نزاع الملكية، والمادتين 29 و30 من قانون الأملاك الوطنية فيما يتعلق بمسألة تعيين الحدود والتصفيف الخاصة بالضم إلى الأملاك الوطنية العمومية، والمادة 26 من قانون التنازل عن أملاك الدولة، والمادتين 12 و13 من القانون 87 / 19 ل: 08 / 12 / 1987.
01
رغم ما يكتنف نص المادة 16 المنوه إليها من تعميم، إلا أن النص الموالي لها (المادة 17) قد أضاف أن لا يكون هناك أثرا بين الأطراف كما لا يحتج بها في مواجهة الغير جميع العقود التي تساوي أو تفوق مددها 12 سنة إذا ما لم تكن محل شهر، رغم أنها لا تنشئ أي حق عيني.
بالإضافة إلى النص السابق (المادة 14 من القانون نفسه)، وبعض مواد المرسوم التنفيذي 76 / 63 المطبق لقانون الشهر العقاري، والقانون المدني، وقانون الإجراءات المدنية.
ضف إلى ذلك المادة 353 / 1 من قانون التسجيل المعدلة بالقانون رقم 03 / 22 المؤرخ في: 28 / 12 / 2003 المتضمن قانون المالية لعام: 2004 الذي يقتضي إجراء الشهر لتنتقل الملكية في العقارات التي يبت في نزاعاتها بقرارات قضائية نهائية بالتعديل أو التغيير أو الإزالة أو الكشف كالقسمة، أو إسناد الملكية للتقادم، أو ثبوت الشفعة وفقا للمادة 803 من القانون المدني، أو إرساء المزاد وفق المادة: 394 من قانون الإجراءات المدنية..
إن القرارات القضائية النهائية الصادرة عن مختلف الجهات القضائية، وإن لم يفرق المشرع بينها وبين سائرها باعتبار أن لها سندات ملكية قد ألزم الموثقين والموظفين وكتاب أمناء الضبط كل في حدود اختصاصه بإجراء شهرها داخل الآجال التي حددتها المادة 90 من المرسوم 76 / 63 المطبق لقانون الشهر.
- آثار التصرفات اللازمة الشهر:
أضاف المشروع إلى الأركان اللازمة في عامة العقود بخصوص تلك المنصبة على العقارات ركنا آخر، يتعلق الأمر بالرسمية (بعد سنة: 1971 كما سنفصله في حينه) وبالتبعية لذلك ألزم باحترام مبدأ الأثر الإضافي للشهر (راجع البحث الخاص بذلك) بنص المادة 88 من المرسوم: 76 / 63 المطبق لقانون الشهر، فحال بهذا المبدأ دون إمكانية شهر أي تصرف من غير أن يكون التصرف السابق له مشهرا هو الآخر، حماية للغير.
وهنا تكمن الأهمية الكبرى لسن الشهر، استثناء من مبدأ سلطان الإرادة، ونية المشرع من وراء قصر آثار القيد دون الشهر على طرفي العلاقة بالتزامات شخصية، هذا إذا لبيان الشكلية المتطلبة لانعقاد العقد، ومع ذلك وجب الوقوف عند نقطتين هامتين تتصلان بهذا العنوان:
- العقود السابقة لتاريخ 01 / 01 / 1971
لم يكن يشترط القانون قبل هذا التاريخ وجوب مراعاة الرسمية والشهر (العقود العرفية)، معتدا بصحة التصرف بين طرفيه أو أطرافه، إلا أنه لا يتولد عنه أي أثر في مواجهة الغير إلا من بعد صبه في طابع رسمي وإجراء الشهر، وبذلك يصبح مثلا من المستحيل بعد إجراء القيد إعادة الحال إلى ما كانت عليه إذا قام البائع نفسه الذي باع للمشتري الأول بإشهار البيع للمشتري الثاني، ولا تطرح هنا إلا إمكانية المطالبة بالتعويض.
-العقود اللاحقة لتاريخ 01 / 01 / 1971
كرس المشرع فعليا ركن وجوب إفراغ التصرف في شكل رسمي غير معتد في الوقت ذاته بأي تصرف يختل فيه هذا الركن، وبالتالي يعدم إمكانية المخاصمة لأجل إثبات صحة التعاقد العام ويساوي بين الحالتين - ما قبل التعاهد وما بعده - مع إمكانية الدفع بالإثراء بلا سبب لرد ثمن المبيع.
ومع ذلك فإنه مد هذه الحماية التي كفلها للطرفين إلى الالتزام بإجراء شهر التصرف الذي يصير بين يدي الموثق أو الموظف أو كاتب الضبط مباشرة عقب تلقيه رسميا، وتقوم في حال مخالفة ذلك مسؤوليته أو مسؤولية الدولة بقيام مسؤولية من تقاعس عن هذا الإجراء، وذلك ببساطة لأن نقل الملكية التي أرادها المشتري أو من طلبها لا يكون إلا من تاريخ القيد، وقد يحدث أن يتم التصرف في العين مرتين أو أكثر لأشخاص لا يعلم كل منهم أو بعضهم بالتصرفات السابقة غير المشهرة لغيرهم، فيكون التصرف اللاحق أسبق في القيد من غيره فيتضرر من أبرم التصرف الأول لمصلحته بانتقال الملكية إلى غيره. كبيع العين ذاتها مرتين.
02
وإذا سلمنا بأن الملكية لا تنتقل إلا من تاريخ القيد فإنه من المتعين القول كذلك بأن التزامات البائع جميعها تقوم بمجرد ذلك، كالتسليم وضمان منع التعرض والاستحقاق والعيوب الخفية.
وبالنسبة للحقوق العينية العقارية نجد المشرع يُعمِل القواعد نفسها إذا ما تعلق الأمر بعقود الإيجار المتجاوزة لمدة 12 سنة بحسب قانون الشهر بخصوص التصرفات الناقلة للحقوق العينية العقارية كما سبق التنويه إليه في معرض الموضوع الحالي.
- شرط القيد كمرتب للحق وآثاره في مواجهة الغير:
مكن المشرع من كان الحق أو التصرف القانوني لمصلحته من امتياز شرط القيد ليدّعي في مواجهة الغير، سواء أكان مركزه منجرّا عن تصرف قانوني أو واقعة مادية كالتقادم المكسب للملكية أو الالتصاق أو الوفاة، وهذا بعد شهر الدّعوى الدائرة حول الحق المنوه إليه، أو تعرقل التصرف فيه.
وقد جاء في نص المادة 15 من الأمر 75 / 74 المتضمن قانون المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري أن:
« كل حق للملكية وكل حق عيني آخر يتعلق بعقار لا وجود له بالنسبة للغير إلا من تاريخ يوم إشهارهما في مجموعة البطاقات العقارية، غير أن نقل الملكية عن طريق الوفاة يسري مفعوله من يوم وفاة أصحاب الحقوق العينية".
وبذلك يكون النص الحالي قد اقتصر في استثناءاته على الوفاة، التي يعتد بها وحدها لإعمال الأثر الرجعي لنشوء حقوق الورثة في الملكية عند أي قيد لاحق.
تجدر الإشارة إلى أنه ثار خلاف قضائي وفقهي حاد قبل سنة 2003 حول ضرورة شهر عقد الوعد بالبيع، فذهب اتجاه إلى عدم ضرورة ذلك لاعتبار أن التصرف لا يؤثر على المركز القانوني للعين من جهة، ومن جهة أخرى اعتبار إمكانية الرجوع قبل حلول التاريخ المحدد لإبرام عقد البيع، وكذا أن ذلك لا يؤثر في شيء إذا ما لم يبد أي من الواعد والموعود له رغبتيهما في التقدم إلى الموثق أو بذل إجراء قضائي لتفعيل الوعد، فتستمر الحالة على ما كانت عليه دون تغير في صاحب الملكية. فلا داع بذلك لإجراء الشهر.
فيما ذهب الاتجاه الغالب إلى إخضاع الوعد بالبيع إلى أحكام عقد البيع ذاتها لانصبابهما على عقار، وهو ما كرسه مجلس الدولة بقراره: 004983 لتاريخ: 15 / 07 / 2002 - مجلة الدولة عدد 3 لسنة 2003 الصفحة 155 - إذ اعتبر أن الوعد بالبيع إذا لم يراع الشهر فلا يحتج به في مواجهة الغير، وهو الموقف الذي اتخذه المشروع بقانون المالية لسنة 2004.
- مدى نفاذ التصرفات والإجراءات القانونية في حق الغير:
لقد حسم كل من القانون المدني وقانون الإجراءات المدنية وكذا قانون الشهر مسألة جواز الاحتجاج بالحق في مواجهة الغير، معتبرة كل ذلك لا يمكن قيامه إلا من تاريخ القيد. كالتصريح بالشفعة الذي لا ينفد في حق الغير إلا من تاريخ تسجيل الرغبة فيها (الشفعة)، فبذلك يمكن أن يكون التصرف الحاصل لغير الشفيع محلا للإبطال.
كذلك تسري آثار القيد في الحيلولة دون التصرف في الشيء المحجوز عليه بالنسبة للحجوز العقارية سواء عن طريق الإيجار أو البيع وتلقي الإيرادات والأجور، وأيضا مثل عدم نفاذ الحوالات والمخالصات بالأجرة متى زادت عن ثلاث سنوات في حق الدائن المرتهن إلا في حالة ما إذا تم تسجيلها سابقة عن قيد الرهن طبقا للمادة 897 من القانون المدني.
كما أوقف المشروع بالمرسوم 76 / 63 المطبق لقانون الشهر قبول العرائض الهادفة إلى الحكم بالفسخ أو الإبطال أو نقض الحقوق الناتجة عن وثائق مشهرة، وذلك بموجب المادة 85 منه، إذ يثبت هذا الشهر بشهادة من المحافظ العقاري (راجع الموضوع الخاص بذلك).
03
أما فيما يتعلق بالشرط الذي تم على أساسه الفسخ أو الإلغاء أو الإبطال الواقع للحقوق المشهرة، فإن عدم إشهاره يجعله غير سار تماما، كالحكم المؤسس عليه قِبَلَ الخلف الخاص لصاحب الحق، فإذا افترضنا أن عقد البيع أًبرم بتاريخ: 27 / 12 / 2006 من "أ" إلى "ب" وتم شهره في: 02 / 01 / 2007، تم تعاقد "أ" مع "ب" من جديد على ألا يتصرف بالبيع ولا بغيره من التصرفات في العقار المبيع بتاريخ 04 / 01 / 2007 وتصرف "ب" ببيع العقار نفسه إلى "ج" في 06 / 01 / 2007 قام "أ" و«ب" بشهر العقد الثاني المانع للتصرف الذي أبرماه، فإنهما لا يمكنهما أن يطالبا "ج" برد المبيع واستلام الثمن لأن الشرط أسبق من البيع الأخير، إذ يمكن ل "ج" أن يدفع حينها بأن الشهر هو الذي يرتب آثار الشرط الذي تعاقد "أ" و«ب" من أجله معتمدا على ما تحميه به المادة 87 من المرسوم 76 / 63 المطبق لقانون الشهر.
أما فيما يتعلق بمصير الدعاوى غير المشهرة، فإن مجلس الدولة بقراره رقم 2160 المؤرخ في 08 / 10 / 2001 المنشور على الموقع "Link nur für registrierte Benutzer sichtbar" رتب عدم قبول الدعاوى الدائرة حول حقوق كانت مشهرة، ورغم صواب ما ذهب إليه، فإن الغريب أن الغرفة العقارية للمحكمة العليا استثنت من هذا الشرط - وبالتالي من هذه النتيجة - العرائض الافتتاحية الدائرة حول العقارات المتواجدة بالأماكن التي لم تكن خاضعة للمسح. ولا ندري ما العبرة من اعتماد معيار المسح في ذلك.
- شرط القيد لوجود الحق العيني
قبل الغير:
ترتيبا على ما سبق عرضه تحت العنوان السالف، يمكن التساؤل حول إشكالية هامة وهي:
هل أن المشرع الجزائري قصد تخويل القيد مطلق القوة الإثباتية أم أنه أجاز الطعن فيه؟ وكذا: ماذا يمكن أن يترتب عن القيد عند الاعتداد بالأثر الرجعي في حالة الوفاة؟
إشترط القانون ضرورة الإثبات بالقيد على كل مدع ملكيته لحق عيني بموجب واقعة مادية، كالتقادم المكسب أو الالتصاق بالعقار التي أجازها القانون المدني للحصول على الملكية، شأنه شأن المرسوم: 83 / 352 المؤرخ في: 21 / 05 / 1983 المتعلق بإعداد عقود الشهرة، المتضمن الاعتراف بالملكية.
فضلا عن المادة 39 من قانون التوجيه العقاري التي تخص تسليم شهادة الحيازة.
يشترط أن يفرغ التقادم المكسب للملكية في تصرف قانوني، مثل عقد الشهرة الذي يعده الموثق أو القرار القضائي الذي يتضمن اكتساب الملكية بهذه الطريقة، أو شهادة الحيازة المحصلة من البلدية (وهنا تجدر الإشارة إلى أن شهادات الحيازة المسلمة من قبل البلدية لا تعد سند ملكية وإنما تعتبر وثيقة للإكساب بالتقادم عند مسح الأراضي) ويجدر التنوية إلى أن المادة 827 والمواد التالية لها من القانون المدني تضع حدا للإكساب بالتقادم في المناطق التي يكون فيها القيد لاحقا للمسح، مع إمكان ذلك فيما كان سابقا للمسح أو وقت القيد الأول، شريطة أن يحصل إفراغه في تصرف قانوني كما تم تبيانه أعلاه.
هناك إشكال يثور حول إمكانية تملك الحق الذي يشهر بعد القيد الأول عن طريق الحيازة، سواء أخرج العقار من تحت يد مالكه إلى غيره فاستمر حائزا له للمدة التي تجيز الكسب بالتقادم في مقابل اعتبار الملكية أبدية بعد القيد كما هو معروف..
تكتسب الملكية بالتقادم بحسب المواد من 823 إلى 834 وكذلك جميع الحقوق العينية العقارية الأصلية وتزول بعدم الاستعمال.
04
واستثنت الأراضي الممسوحة بالمادة الأولى من المرسوم 83 / 352 المؤرخ في 21 / 05 / 1983 المتعلق بإعداد الموثوق لعقود الشهرة، أي أنه خص فقط الأراضي التابعة للخواص دون غيرها.
كما يثور الإشكال أيضا حول قابلية الإدعاء للمطالبة بتقرير الملكية على أساس التقادم لأرض مندرجة ضمن مناطق ممسوحة تحصل صاحبها على وثائق.
إنه من غير الجائز اكتساب الملكية حيث ذلك لخضوع الدعوى هنا إلى أحكام إعداد عقد الشهرة ذاتها.
إذا أخذنا بمبدأ الشهر العيني نجد كثيرا من التشريعات تمنح القيد الأول قوة إثباته مطلقة لا تطرح مع وجودها مسألة الاكتساب بالتقادم.
لكن القانون الجزائري على خلاف ذلك سلك مسلكا آخر جاعلا بإمكان كل من له مصلحة أن يطعن في قرارات المحافظ العقاري كموظف، وذلك أمام القضاء الإداري وفقا لنص المادة 7 من قانون الإجراءات المدنية مع احترام قواعد الاختصاص المقررة.
نصت المادة 15 من المرسوم 76 / 63 المطبق لقانون الشهر على أجل رفع الدعوى - تحت طائلة سقوط إمكانية رفعها - كاستثناء وحيد عن الأثر المطهر للقيد والقوة الاثباتية للقيد النهائي عند اللجوء إلى القضاء لإعادة النظر في الحقوق التالية للعقد الأول.
وينجلي - تفسيرا لذلك - عدم أخذ المشرع الجزائري بمطلق القوة الإثباتية للشهر بإجازته الطعن بإلغاء القيد أمام القيد لكن من تاريخ العلم بالقيد حسب الأحكام العامة.
أما في ظل نظام الشهر العيني فلا يمكن الطعن وإنما فقط المطالبة بالتعويض بدعوى القضاء الكامل.
لا يمكن الادعاء بالملكية بسبب الالتصاق ما لم يتم شهر السند الذي يثبت ذلك على أن يخرج ذلك عن الأراضي الممسوحة تحت طائلة افتقار القيد لقوته الإثباتية.
وقد نظمت الالتصاق بالمواد 778 ق م وما يليها سببا لتقرير الملكية سواء اتصل ذلك بتغيير الحدود أو إنشاء حق عيني معين لصالح الخواص، أو إلحاق ملكية خاصة بالأملاك الوطنية، مهما كان مصدر الفعل (أي الإنسان أو الطبيعة)، كما تضمنت ذلك مواد كثيرة من المرسوم: 76 / 63 المطبق لقانون الشهر، والمادة 15 من الأمر: 75 / 74 المؤرخ في: 12 / 11 / 1975 المتضمن قانون المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري.
لكن الغرفة العقارية كانت قد حسمت مسألة كون "الدفاتر العقارية الموضوعة على أساس مجموعة البطاقات العقارية البلدية ومسح الأراضي المحدث، تشكل المنطلق الوحيد لإقامة البينة في نشأة الملكية العقارية... ومن الثابت قانونا كذلك أن الدفتر العقاري هو الدليل الوحيد لإثبات الملكية العقارية" (راجع المجلة القضائية لسنة 2001 الصفحة 249 ).
بعد تطرقنا لكل من التصرفات القانونية وثانيا إلى أحكام انتقال الملكية بناء على وقائع مادية ودور القيد بشأنها.. تعين أخيرا التطرق إلى الوفاة كواقعة مادية مكسبه للملكية عن طريق الميراث أو الوصية كتصرفين مضافين إلى ما بعد حصول واقعة الموت، وفقا لأحكام القانون المدني.
05
إستثناء من آثار عدم الرجعية بالنسبة للقيد نجد المادة 15 من الأمر: 75 / 74 المؤرخ في 12 / 11 / 1975 المتضمن قانون المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري تجعل من الإمكان الرجوع بالآثار إلى تاريخ الوفاة شريطة أن يسعى الوارث أو الموصى له أو هما معا للحصول على شهادة رسمية موثقة تتضمن انتقال الحق وقيده بمجموعة البطاقات العقارية طبقا للمادتين 39 و62 من المرسوم 76 / 63 المطبق لقانون الشهر العقاري، وهو ما كرسته المادة 91 من المرسوم نفسه بجعلها "كل انتقال أو إنشاء أو انقضاء لحقوق عينية عقارية بمناسبة أو بفعل الوفاة يجب أن يثبت بموجب شهادة موثقة".
وسطرت المادة 99 من المرسوم 76 / 63 المطبق لقانون الشهر العقاري أجلا للوارثين أو الموصين لهم قدره 6 أشهر بعد الوفاة، تحت طائلة عدم اعتبار القيد شرطا كاشفا، لينفذ التصرف في مواجهة غيرهم، فتقع مسؤوليتهم المدنية إذا أضر تقاعسهم هذا بالغير، كما لا يمكن نتيجة لذلك أن يشهروا تصرفاتهم تطبيقا للأثر الإضافي للقيد ولا يمكنهم أن يحتجوا بما ينجر عن نظام القيد العيني من الضمانات لصالح ذوي الحقوق العينية التي تم شهرها لتصير تصرفاتهم ناجزه في الحقوق المترتبة عن الميراث بعد الوفاة.
يمكن القول أخيرا أن المشرع الجزائري قد وفق كثيرا بأخذه بنظام الشهر العيني، وإعطائه أثرا منشئا للقيد، والعلة من كل ذلك الضمان الأقصى وتحقيق المرونة في تأمين المعاملات بين المتعاملين في العقارات أو علاقتهم بالغير من زاوية المسؤولية، رغم الفواصل والفراغات التي تتخلل أحكام المشرع في إطار القوة الإثباتية للقيد، وكذا استثناء المناطق الممسوحة من إمكانية اكتساب الملكية بطريق التقادم، وهذه الانتقادات على قلتها لطبيعة الموضوع الحالي، تجعل المشرع أمام ضرورة سن نصوص لسدها، وإثراء المكتبة التشريعية العقارية التي تسرح أيدي القضاء في الفصل وعدم التراوح بين مختلف المفاهيم التي يصير إليها بتأويل نصوص متفرقة قد تنزل إلى مرتبة التناقض حول المواضيع ذاتها.