Prétendre avoir des points de vue différents de ce grand spécialiste du droit social relève de la pure audace, aussi devant cette situation si périlleuse, devient-il hautement prudent, sinon sage, de demeurer à l'endroit tout en prenant à l'envers les points pour lesquels je m'autorise à avoir une perception distincte. Avant d'engager la réflexion sur les points en question, il me paraît nécessaire d'effectuer un bref éclairage sur l'environnement social et politique ayant prédominé avant la promulgation de la loi 90-11 du 21 avril 1990 relative à la relation de travail ainsi qu'un diagnostic frugal de la matrice politico-idéologique qui lui avait donné naissance. Les années 1980 ont été marquées par des turbulences de tout ordre (social, économique, culturel pour ne citer que la partie apparente de l'iceberg). Celles-ci allaient crescendo jusqu'à l'éclatement en octobre 1988 qui donna un coup de fouet accélérateur aux réformes économiques entreprises avec timidité et un changement de cap politicio-économique à 180° qui va être couronné en 1989 par l'adoption d'une nouvelle Constitution consacrant – toutes mesures gardées – les grands principes de la démocratie que l'on peut résumer par les libertés d'opinion, d'expression et pluralisme syndical. L'Assemblée populaire nationale qui, malgré son apparence de représenter une seule vision politique et économique, était traversée, cependant par des courants de pensées aussi contradictoires que variés et cela se traduira par l'adoption et promulgation, durant cette décennie, de tout un arsenal de lois réformatrices qui cache mal l'enchevêtrement de ses différentes sensibilités politiques. A cet enseigne, ils serait utile de citer quelques exemples : – Les différentes actions d'assainissement et de restructuration des entreprises nationales (étapes nécessaires au passage à l'économie de marché) ; – la dissolution du ministère de la Planification (symbole de l'interventionnisme de l'Etat) ; – promulgation de la loi 88-01 portant orientation des EPE dont l'article 2 stipule que «les entreprises publiques économiques sont des entreprises socialistes» alors que l'article 20, son antonyme, révèle que «les biens appartenant à l'EPE sont cessibles et saisissables» conformément aux dispositions du code du commerce : – Promulgation de la loi 88-02 relative à la planification ; – promulgation de la loi 88-03 relative aux fonds de participation ; – promulgation de la loi 88-04 modifiant et complétant l'ordonnance 75-59 portant code du commerce. Tout cela est cité pour dire que la loi 90-11 du 21 avril 1990, relative aux relations de travail, promulguée dans les mêmes conditions, ne saurait échapper à ce tumulte et porter, en son sein, la manifestation des luttes intestines qui rongeaient l'institution législative. Cela explique, aujourd'hui, toutes les difficultés que rencontrent les entreprises publiques, surtout quand elles recourent au recrutement de salariés temporaires. Le secteur privé, peu consciencieux du respect des dispositions réglementaires – à ses yeux bureaucratiques – s'octroie, quant à lui, toute la latitude de contourner ces obstacles juridiques. Il est cependant aisé de mettre des épigraphes sur ces contraintes, et ce en jetant toute la lumière sur quelques notions dont les définitions ont été omises ou non clairement explicitées par le législateur, de dévoiler quelques stipulations qui ont fait dévier la loi de son esprit visant la réforme du droit de travail et de proposer quelques correctifs pour une application saine et sereine de la loi par la plupart des opérateurs économiques et contribuer, c'est notre souhait, à assainir leurs rapports avec le marché de l'emploi et les instances judiciaires. LE CONTRAT DE TRAVAIL ET LA RELATION DE TRAVAIL 1. Dans l'ordonnance 75-31 du 29 avril 1975 Aucun des textes législatifs ou réglementaires du droit de travail algérien ne donne une quelconque définition du contrat de travail ou de la relation de travail, quelques-uns vont jusqu'à les confondre même, comme on peut le constater, à titre d'exemple, dans les dispositions de l'ordonnance 75-31 du 29 avril 1975, relative aux conditions de travail dans le secteur privé. L'article 2, alinéa 1 de cette ordonnance stipule que la relation de travail prend naissance par le contrat écrit ou non écrit. Elle existe, en tout état de cause, du seul fait de travailler pour le compte d'un organisme employeur. Selon les termes de cet article, on peut conclure que la relation de travail est tout à fait différente du contrat de travail, puisqu'elle naît d'un fait externe à lui : l'existence d'un contrat qu'il soit écrit ou non écrit comme l'échange verbal de l'offre et de l'acceptation. Il s'agit donc de deux entités totalement différentes, mais, comme le cas de frères siamois, entièrement interdépendantes. Le troisième aliéna confirme l'interdépendance de ces deux entités en stipulant que «toute suspension ou rupture de la relation de travail entraîne respectivement une suspension ou une rupture du contrat de travail». Cela à l'égard du principe S-R (Principe Pavlovien stimulus-réponse) bien connu chez les psychologues. En outre, dépassant le cadre de l'interdépendance, les articles 4, 9 alinéas 1, 2 et 16 vont, à la limite de la fusion des deux concepts, jusqu'à confondre totalement les deux notions en martelant à chaque fois «la relation de travail ou le contrat de travail…» Puis, comme s'il s'était lassé de répéter, sans cesse, les deux notions à la fois, le législateur utilisera une fois la notion de contrat de travail comme au chapitre 3 article 24 (femmes en couches) «la femme a le droit de suspendre le contrat de travail…» et celle de la relation de travail, une autre fois comme aux articles 25: «Les femmes en état de grosseses peuvent rompre la relation de travail…» et 26 «la relation de travail est suspendue…» Il y a lieu de reconnaître qu'à force de tenter de suivre ces deux lièvres à la fois (relation de travail et contrat de travail), on finira par s'éreinter sans arriver à cerner l'une ou l'autre de ces deux notions. 2. Dans la loi 78-12 du 5 août 1978 relative au SGT La loi relative au statut général du travailleur s'étalera généreusement sur la définition du travailleur comme il est annoncé dans son article premier : «La présente loi a pour objet de définir le statut général du travailleur» et dans l'alinéa suivant «…est travailleur, toute personne qui vit du produit de son travail qu'il soit intellectuel ou manuel et n'emploie pas à son profit d'autres travailleurs dans son activité professionnelle». Pour bien cerner la définition, elle se rattrapera au cinquième alinéa pour exclure les travailleurs à leur propre compte. Cependant, elle ne donnera pas le moindre détail sur la définition de la relation ou du contrat de travail et se contentera de reprendre, mot à mot, à l'article 51, les termes de l'article 2 de l'ordonnance 75-31 tout en évitant les implications de confusion que nous venons de citer. Dans le chapitre II relatif aux obligations du travailleur, la relation de travail, sans qu'elle soit expressément définie, est cependant plus ou moins bien approchée. En effet, les articles 27 à 38 obligent le travailleur à se mettre sous l'entière subordination de l'employeur qui a toute la latitude de donner des instructions professionnelles en sa qualité de hiérarchie du travailleur, comme le prescrit l'article 36 : «Le travailleur exécute, au mieux de ses capacités professionnelles, toutes les instructions de travail qu'il reçoit des personnes habilitées par sa hiérarchie», cette condition de subordination présente deux facettes : – La première, un rôle protecteur qui donne au travailleur une entière immunité dans la mesure où il applique les instructions de son employeur, article 31 : «Dans l'exercice de son pouvoir hiérarchique, le travailleur responsable n'encourt de responsabilité que dans la mesure où ses actes et décisions dépassent le cadre des initiatives et des risques qu'il est appelé à prendre normalement pour l'exercice de ses fonctions.» – La seconde facette, menaçante comme l'épée de Damoclès, dans l'alinéa 2 de l'article 36 : «Dans l'exercice de sa tâche professionnelle, un travailleur ne peut ni exécuter ni solliciter des instructions venant de personnes physiques ou morales autres que celles explicitement désignées par sa hiérarchie professionnelle.» Le refus de se soumettre à cette obligation constitue une faute grave passible de sanctions disciplinaires conformément à l'art 206 : «Toute violation des dispositions de l'article 36, alinéa 2, ci-dessus, est passible de sanctions prévues par les statuts et le règlement intérieur.» 3. Dans la loi 90-11 du 21 avril 1990 Bien que l'article 8, alinéas 1 et 2 de cette loi n'est que la reprise fidèle des articles 51 de la loi 78-12 du SGT et 2 de l'ordonnance 75-31, la loi 90-11 a redéfini le concept de travailleur (jusque-là travailleur gestionnaire) et ce en lui donnant, désormais, le statut de travailleur salarié et a clarifié la nature de son travail comme décrit dans l'article 2 : «Au titre de la présente loi, sont considérées travailleurs salariés toutes personnes qui fournissent un travail manuel ou intellectuel moyennant rémunération dans le cadre de l'organisation et pour le compte d'une autre personne physique ou morale, publique ou privée, ci-après dénommée employeur.» Elle exclut de son champ d'application, dans l'article 3, les personnels civils et militaires de la Défense nationale, les magistrats, les fonctionnaires et agents contractuels de l'Etat, des wilayas et communes, ainsi que les personnels des établissements publics à caractère administratif en raison de la particularité, de l'importance ou de la sensibilité qui caractérise ces secteurs d'activité. L'article 4 exclut, pour sa part, les personnels qui, en raison de leurs activités sont contraints par d'autres obligations telles que le droit international ou les conventions internationales, (les personnels navigants des transports aériens et maritimes, les personnels des navires de commerce et de pêche). Elle exclut en outre les personnels dont la rémunération est fonction de leurs résultats ou de leurs performances (les dirigeants des entreprises, les athlètes d'élite et de performance) et enfin, les personnels qui, en raison de la particularité de leurs activités, ne sont pas soumis, pendant l'exercice de leurs fonctions, au contrôle hiérarchique direct et permanent de leurs employeurs dont le pouvoir de direction se trouve, de ce fait, amoindri (les travailleurs à domicile payés selon la qualité des services rendus, les journalistes payés à la pige, les artistes et comédiens payés au cachet, les représentants de commerce payés au pourcentage sur les bénéfices de la marchandise vendue et enfin, les personnels de maison pour lesquels, une bonne partie de leur salaire leur est versée en nature). Après cette longue randonnée dans la législation, nous ne trouvons toujours pas de définition claire du contrat de travail, ce qui nous oblige à nous référer aux sources du droit, c'est-à-dire le code civil. Celui-ci dans son article 54 donne la définition suivante : «Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner à faire ou à ne pas faire quelque chose». A partir de cette définition, le code civil catégorisera les contrats par rapport à leurs objets et on trouvera les contrats portant sur la propriété (*) (contrat de vente, d'échange, de société et de prêt de consommation), les contrats relatifs à la jouissance des choses (*) (constat de bail et le contrat du prêt à usage), les contrats portant sur la prestation des services (*) (le contrat d'entreprise, du mandat, du dépôt et de séquestre), les contrats aléatoires (*) (les contrats des jeux et paris, des rentes viagères et des assurances) et enfin, les contrats de cautionnement (*). Il est à constater que le contrat de travail n'est cité sous aucun chapitre, même si on est tenté de le mettre sous l'étiquette des contrats portant sur la prestation des services (ou louage de service en droit français). La raison de la «singularisation» du contrat de travail est à chercher dans la doctrine du droit de travail et à travers l'évolution des différentes définitions, aujourd'hui caduques, qu'a connues ce dernier, (la législation industrielle, le droit ouvrier, entre autres) jusqu'à sa stabilisation dans la définition qui est, actuellement, en vigueur soit : le droit du travail subordonné. Tous les efforts seront vains si on tente de déceler le moindre lien de subordination dans les contrats régis par le code civil, par contre dans les dispositions régissant le contrat de travail nous constatons, en plus des conditions universelles du contrats, une très forte présence de l'obligation du travailleur de réaliser son travail sous les consignes, le contrôle et l'autorité de l'employeur, en un mot, sous la hiérarchie directe de celui-ci. Sans refaire une autre randonnée dans la législation, nous nous contenterons de citer quelques dispositions de la loi 90-11 du 24 avril 1990, à savoir : – L'article 7, notamment les alinéas 2, 3, 4 et 5 relatifs aux obligations des salariés. – L'article 77, qui exclut du domaine de la convention collective, (donc de la négociation) l'organisation technique du travail, l'hygiène et la sécurité et la discipline et les affecte au règlement intérieur qui échappe au contrôle du partenaire social qui, à la limite, peut émettre un avis à titre purement consultatif par le biais du conseil de participation. – L'article 94, qui délimite les prérogatives du conseil de participation. En conséquence, nous constatons que tout ce qui concerne les droits et obligations nés de l'effort (intellectuel ou physique) mis à la disposition de l'employeur et sa contrepartie qu'est la rémunération est régi par le contrat de travail lui-même protégé par la loi et/ou les conventions ou accords collectifs, tandis que tout ce qui touche à l'hygiène, l'organisation technique du travail et à la discipline, soit tout ce qui astreint le salarié à la volonté de l'employeur est régi par le règlement intérieur qui est élaboré, sans partage, par celui-ci. En conséquence, le fait d'accepter de travailler pour un employeur oblige le salarié à se subordonner à lui. C'est ce qu'on appelle la relation de travail. A présent et, à la lumière de cette conclusion, la lecture de l'article 64 de la loi 90-11 prendra une toute autre signification. En effet, cet article cite, à titre limitatif, les cas de suspension de la relation de travail, c'est dire suspension du lien de subordination et, pour un besoin d'illustration, nous prenons un seul exemple. Il s'agit du cas le plus courant, soit un arrêt de travail pour cause de maladie d'un agent recruté sur la base d'un contrat de travail à durée déterminée ; ce salarié, au terme de son congé de maladie, qui va au-delà de la durée du contrat, demande à son employeur de le réintégrer pour une période égale à la durée de son congé de maladie du fait de la suspension de la relation du travail. Il y a lieu de signaler que certains salariés ont pu obtenir gain de cause du fait de la lecture en surface de cet article par certains tribunaux (cf. jugement 1992 rendu par la section sociale tribunal de Aïn Defla dans le contentieux qui a opposé l'agent Boumezrag à Kahrakib/DTLC). En effet, ce jugement condamne l'entreprise à réintégrer le salarié pour une durée de neuf jours (durée de son congé de maladie), plusieurs mois après l'achèvement des travaux pour lesquels il a été recruté et malgré la fermeture définitive du chantier pour fin des travaux. Il est inacceptable qu'un salarié, dont la relation de travail est suspendue par un congé de maladie, l'exercice d'une charge publique élective, une privation de liberté du travailleur tant qu'une condamnation devenue définitive n'aura pas été prononcée – qui peut durer plusieurs mois –, une décision disciplinaire suspensive d'exercice de fonction, de l'exercice du droit de grève, un congé sans solde, puisse exiger de son employeur de le reprendre sous prétexte que sa relation de travail était suspendue du fait de la loi. En effet, suspendre la relation de travail reviendrait à dire suspendre ce lien de subordination et de hiérarchie du salarié à son employeur qui n'a aucun droit de lui donner d'instruction de quelque ordre que ce soit et non pas suspendre le contrat du travail. C'est pour cette raison qu'un employeur ne peut pas donner d'instructions professionnelles à son salarié quand celui-ci se trouve dans l'une des situations prévues par l'article 64 de la loi 90-11. Par contre, il peut le faire, en exigeant de lui de reprendre son travail quand le salarié est en congé annuel même si ledit congé est payé par la Cacobatph, car le congé annuel ne suspend ni la relation de travail ni le contrat de travail. Il faut reconnaître, cependant, qu'il sera bien malin celui qui pourra tracer une ligne de démarcation entre le contrat de travail et la relation de travail, car, le plus souvent, leurs ramifications se mêlent. Mais on peut illustrer cette différentiation par cela : si la relation de travail peut être vue comme une rivière, le contrat de travail, quant à lui, constitue le lit de rivière sur lequel coule cette relation de travail. L'auteur est : Cadre à Kahrakib/Sonelgaz
