Toute transaction de commerce électronique s'analyse juridiquement comme un contrat. Mais est-on sûr qu'un contrat a été validement formé ? Le monde internet découvre aujourd'hui une situation bien connue des utilisateurs de minitel : tant que le paiement n'a pas été effectué, 1'acheteur, mais bien plus le vendeur, n'ont pas le sentiment d'être liés contractuellement... L'expert-comptable interrogé à titre de conseil par une entreprise cliente pourra apporter sur ce point indispensable du développement du commerce électronique quelques apaisements. Selon le code civil, la notion de contrat répond à deux acceptions. Un «contrat» est d'abord et surtout un échange de volonté, puis l'instrument juridique qui est la manifestation du consentement des parties. En droit commercial, l'instrument contractuel écrit n'est pas obligatoire, du moment que la manifestation des volontés et 1'échange des consentements sont sans ambiguïté. L'ambiguïté est au contraire constante dans les échanges électroniques. Contrat et paiement en ligne: la charrue avant les bœufs ! Les relations des utilisateurs en ligne prennent la forme d'un processus conversationnel, une séquence de messages électroniques supportés par le web ou par la messagerie électronique (email). Mais toute conversation n'est pas nécessairement contractuelle faute d'une manifestation non ambiguë de volonté. Dans la réalité, toute personne peut se connecter à un site, s'informer sur une gamme de produits, demander un complément d'information, remplir un formulaire de type «commande» et se préparer à un paiement en ligne. Dans ces échanges interactifs, à quel moment passe-t-on d'une simple conversation à la formation d'un contrat. (D'autant qu'il faudrait ajouter : à quel moment cesse-t-on de dialoguer avec la machine pour négocier avec le vendeur ? Les contrats ne se négocient qu'entre les être humains !) Le marchand ne se sentira placé dans une situation contractuelle que lorsqu'il aura une certitude raisonnable d'être payé)! (tout dépend du type de paiement que le prétendu acheteur utilisera. Le paiement immédiat en ligne est plus satisfaisant pour le vendeur quant à la réalité du paiement et de l'achat, le paiement par courrier reste hypothétique… Or le processus contractuel dans le monde de la vente en ligne est inversé par rapport à celui du monde réel. La vente est un contrat synallagmatique, c'est-à-dire où chacune des parties est responsable de 1'exécution d'une obligation, les deux obligations étant liées 1'une à 1'autre. Les obligations consistent, d'un côté, à livrer la chose et de 1'autre à en payer le prix. L'obligation de payer n'est qu'une des obligations à respecter dans la phase d'exécution d'un contrat qui aura connu préalablement une phase de formation. Dans les échanges en ligne, les négociations contractuelles sont difficiles à caractériser. (Ce flou est particulièrement présent sur internet (web et email), comme on l'à découvert avec les achats par minitel. Avec d'autres technologies, les choses peuvent être sensiblement différentes : l'échange de données informatise (EDI), par exemple à la norme UN/Edifact, possède plusieurs messages types qui peuvent être qualifiés de pré-contractuels (négotiations). En définitive, lorsqu'un paiement est effectué, ce n'est manifestement pas par libéralité. Il s'agit vraisemblablement du paiement d'une chose achetée, ce qui sous-entend qu'un contrat existe et a été formé préalablement. Les contrats pourront être formés en ligne Il y a des obstacles spécifiques de nature à limiter les possibilités de contracter en ligne, en particulier à travers les frontières. Les obstacles sont autant juridiques que factuels. Certaines exigences de forme dans la législation empêchent de conclure un contrat sous forme électronique ou induisent une forte insécurité juridique sur leur validité juridique. Il peut s'agir d'exigences qui empêchent manifestement les contrats par voie électronique, par exemple la demande d'un support papier. Ou bien encore de 1'interprétation incertaine de certaines exigences formalistes, comme celle d'un écrit, d'un support papier, d'un support durable ou fiable, d'un original. Un autre obstacle est constitué par des comportements spécifiques ou des pratiques que les parties adoptent pour contracter par voie électronique et qui conduisent à une forte insécurité juridique dans la conclusion du contrat. Par exemple, le même acte de cliquer sur un bouton QK peut avoir une portée juridique différente selon les pays : s'agit-il de 1'acceptation d'une offre d'un prestataire ou d'une offre de contracter du client ? Sur un autre plan, une partie au contrat peut considérer, selon son régime juridique, que le contrat est formé, alors que 1'autre partie, selon son régime, estime qu'elle n'est pas encore liée. Cela revient à dire que chaque pays doit modifier son droit interne pour aboutir à une harmonisation des règles du commerce électronique à l'échelle mondiale et supprimer ainsi les obstacles qui existent en raison de la divergence des exigences imposées au niveau national. Saheb Bachagha Expert Comptable et Commissaire aux Comptes [email protected]
