Par Maître Bouter Kh., notaireLe secteur d'activité où les entreprises sont opérationnelles peut donner lieu à s'interroger sur l'opportunité d'un partenariat public/privé, comme l'y autorise l'article 37 de la loi organique n°-18-15 du 2.9.2018, relative aux lois de finances. Les paramètres de nature financière, la recherche d'une «croissance» de l'activité et une gestion maîtrisée et appropriée peuvent expliquer l'appel à un partenaire, manifestant un intérêt de le concevoir dans ce cadre. Ce partenariat, ouvert à toute personne morale de droit public ou privé, sera accompli dans le respect des programmes retenus, dans le secteur concerné, conformément à l'article 37 de la loi citée plus haut. La procédure de sa réalisation, dans toutes ses phases, est placée sous la surveillance de la plus haute «autorité» représentative de l'Etat, signifiant ainsi la volonté d'y veiller sur son déroulement, pour en délivrer au stade final son «accord». Il est évident que l'entrée dans le capital d'une entreprise publique économique (EPE) imposera la formalisation d'un «avant-contrat» ou «protocole d'accord» entre les parties intervenantes, précisant, entre autres, les modalités juridiques et financières sur lesquelles reposera le partenariat. Dans cet ordre d'idées, l'on peut, en effet, se poser une double question, l'une, concernant le «niveau de participation» de l'entrant dans le capital, l'autre, ayant trait aux outils juridiques mis à sa disposition. La réponse à la première question se trouve dans l'article 62 de la loi de finances pour 2016, ainsi libellé : - les entreprises publiques économiques (EPE) qui réalisent des opérations de partenariat à travers l'ouverture du capital social en direction de l'actionnariat national résident, conformément à la législation en vigueur, doivent conserver, au moins 34% du total des actions ou de parts sociales. A l'expiration de la période de cinq années, et après constatation dûment établie du respect de tous les engagements souscrits, l'actionnaire national résident peut lever, auprès du Conseil des participations de l'Etat, une option d'achat des actions détenues par l'entreprise publique économique. En cas d'approbation par le Conseil, la cession est réalisée au prix préalablement convenu dans le «pacte d'actionnaires» ou au prix fixé par le Conseil. Comme on l'aura relevé, le niveau de participation (66%) ne dépendra pas de critères économiques et conventionnels ; car fixé par la loi. Il est à noter que ce niveau de participation va engendrer des répercussions, dans les orientations stratégiques de l'entreprise cible, ainsi que sur le style de son «management», visant à la rendre compétitive. En réponse à la deuxième question, le partenaire pourra formaliser son entrée dans le capital de l'entreprise : soit par l'acquisition ou «cession» d'actions ou de parts sociales, selon le statut juridique auquel est soumise l'entreprise, correspondant à 66% des actions représentatives du capital social de la société, et ce, moyennant un prix déterminé, par référence à la valeur patrimoniale et/ou de rendement futur de l'entreprise, avant réalisation, c'est-à-dire pour déterminer, une fois fixée, le montant de l'investissement, soit par voie de souscription à une augmentation de capital, assortie d'une prime d'émission, pouvant être très éloignée de la valeur nominale des actions ou de parts sociales émises, lui donnant au final 66% du capital social de la société cible. Il n'entre pas dans notre propos d'évoquer, ici, les méthodes d'évaluation de l'entreprise, qui relèvent de la compétence des experts, qui auront été désignés à l'effet de procéder à cette mission qui revêt, en réalité, les caractéristiques d'un véritable «mandat», impliquant une responsabilité dans son exécution, au sens de l'article 583 du Code civil. L'intervention d'un office public notarial est indiquée, pour formaliser ,«authentiquement», conformément à l'article 324 bis 1 du Code civil et selon la formule retenue, l'acte constatant l'entrée dans le capital de l'investisseur, et pour «authentifier» le passage de l'entreprise à un «statut de personne morale de droit privé». Enfin, il reste à recommander l'établissement, entre les parties à l'opération, d'un «pacte d'actionnaires» définissant les règles de vie entre actionnaires (66% - 34%), notamment le respect des principes, ayant présidé à l'entrée dans le capital, dont la violation ferait courir un risque de conflit ou placerait l'entreprise dans une situation d'impasse. Tels sont les repères, qui ne prétendent pas être exhaustifs, que nous avons tenté d'évoquer, en professionnel du droit notarial, lorsqu'il s'agit de conduire un processus d'entrée dans le capital d'une entreprise publique économique (EPE), dotée d'un statut juridique de forme commerciale. B. Kh.
