Par Nasr-Eddine Lezzar, avocat �A celle qui v�cut priv�e des d�lices de l�amour de la science et de la libert� ; � la femme alg�rienne, je d�die ce livre en hommage et compassion.� c�est ainsi qu�un grand penseur alg�rien, Ahmed Redha Houhou, d�dica�ait son livre Maa Himar El Hakim dans lequel, sous une forme de dialogue avec un �ne, il abordait des probl�mes de soci�t� o� la femme se retrouve toujours au centre du sujet. En d�pit du temps pass� et l�ind�pendance acquise, la condition de la femme alg�rienne m�rite toujours cette d�dicace. Les conventions internationales : les ratifications s�lectives : L�Alg�rie a ratifi� la quasi-totalit� des instruments internationaux des droits de l�homme, mais n�a ratifi� aucun instrument relatif � la reconnaissance et protection des droits de la femme, � savoir : 1- La convention sur les droits politiques de la femme (Nations- Unies 1954). 2- La convention sur la nationalit� de la femme mari�e (Nations-Unies1954). 3- La convention sur la consentement au mariage l��ge minimum du mariage (Nations- Unies 1962). 4- La convention sur l��limination de toutes les formes de discrimination � l��gard des femmes (Nations-Unies 1979) (ratification tardive 1994). Elle a par contre ratifi� les autres conventions contre les discriminations, notamment celles bas�es sur la race, celle contre l�apartheid dans les sports. Elle a toutefois ratifi�, il faut le dire, la convention de l�OIT concernant l��galit� de r�mun�ration entre la main-d��uvre masculine, la main-d��uvre f�minine, pour un travail de valeur �gale. C�est la seule convention protectrice des droits des femmes que l�Alg�rie a ratifi�e. Elle a finalement, et � une date relativement r�cente (1994), ratifi� la convention pour l��limination de toutes formes de discrimination � l��gard des femmes. Cependant, cette ratification est r�v�latrice et insignifiante pour deux raisons : - R�v�latrice en raison du retard avec lequel elle est survenue et les circonstances politiques qui l�ont entour�e. - Insignifiante en raison d�une r�serve dont elle est assortie et qui permet le maintien du code de la famille, r�ceptacle inf�me et ignoble de toutes les in�galit�s des sexes en droit alg�rien. La ratification d�une convention par un Etat n�est pas, en soi, une preuve du respect effectif des droits qui y sont reconnus et consacr�s ; les multiples proc�s intent�s devant la Cour europ�enne des droits de l�homme, ainsi que les multiples plaintes port�es devant d�autres institutions tels le Comit� des droits de l�homme des Nations-Unies, sont une preuve de l��cart, h�las parfois tr�s grand, entre la ratification qui n�est qu�un engagement, � tenir ou � renier, sans le savoir ou en le sachant, et la situation effective et r�elle des droits reconnus. Mais si la ratification n�est pas une preuve de respect effectif, la non-ratification est par contre un refus express de reconnaissance et donc la non-protection et le non-respect des droits contenus dans les conventions. Il est vrai que certaines recherches et enqu�tes men�es aupr�s du minist�re des Affaires �trang�re ont r�v�l� que certaines absences de ratifications ne sont en fait que des omissions commises par les services concern�s qui se ravisent le moment venu et mettent en �uvre la proc�dure et les formalit�s n�cessaires. Mais cette hypoth�se est difficilement d�fendable en l�occurrence, car l�Alg�rie a ratifi� toutes les conventions relatives aux discriminations, sauf celle bas�e sur le sexe. Cette abstention semble d�couler d�une d�marche logique et d�lib�r�e. Elle corrobore et parach�ve, semble-t-il, le refus de ratifier toutes les autres conventions protectrices des droits de la femme. La position semble trop coh�rente pour �tre le fait d�une simple n�gligence ou du hasard. Pour une meilleure �valuation et appr�ciation, scrutons le droit interne pour avoir une id�e sur sa conformit� avec les principes et r�gles contenus dans ces conventions. Le code de la famille de 1984 Ce texte adopt� en 1984 est une sorte de r�ceptacle, o� se r�unissent les plus grandes in�galit�s et les plus manifestes discriminations subies par la femme, dans le droit alg�rien. La premi�re in�galit� commence lors et d�s la conclusion du mariage : Tandis que l��poux peut conclure lui-m�me son mariage et sans personne interpos�e, la femme ne peut le conclure que par l�interm�diaire de son tuteur qui peut �tre soit son p�re soit l�un de ses proches parents ou le juge pour la femme qui n�a ni p�re ni proche parent ni tuteur. Afin de pond�rer la d�pendance de la femme de la volont�, potentiellement arbitraire ou abusive de son tuteur, le code de la famille interdit � ce dernier de s�opposer au mariage de la personne plac�e sous sa tutelle �si elle le d�sire et si celui-ci lui est profitable�. Mais qui peut appr�cier le profit que peut tirer une fille d'un mariage donn� ? Mais pr�cisons l�, qu�il s�agit d�une facult� donn�e au juge s�il estime que le mariage est profitable � la fille. L�homme, quant � lui, se marie et conclut seul et directement son mariage. Rien ni personne ne peut l�obliger � conclure un mariage qui lui est profitable. Notons que les usages qui n�ont pas de valeur juridique contraignante font que l�homme est aussi repr�sent� par son tuteur dans la c�r�monie de la Fatiha. La fille d�pend donc de son tuteur ou du juge pour contracter un mariage juridiquement valable. Les m�urs et les r�gles de la sociologie �tant ce qu�elles sont, c�est une grande infamie pour une fille de se marier contre la volont� de sa famille et gr�ce � la caution du juge qui, somme toute, est une tierce personne. L�homme par contre ne conna�t pas ce genre de tracas, le tuteur matrimonial n��tant pas un interm�diaire n�cessaire et indispensable. Toutefois, pr�cise le code de la famille, le p�re peut s�opposer au mariage de sa fille mineure et l� aussi, le probl�me ne se pose pas pour l�homme qui premi�rement n�est pas cit� dans le texte et deuxi�mement ne devient nubile (21 ans) qu�apr�s sa majorit� (20 ans). Tandis que la fille est nubile � 18 ans, plus t�t que le gar�on, avant d��tre majeure, ce qui la met dans l�intervalle de deux ans entre la nubilit� et la majorit� dans une totale d�pendance de la volont� de son p�re (et/ou) de son tuteur. Curieuse contradiction de la l�gislation alg�rienne qui consid�re que la fille est plus pr�coce que le gar�on pour le mariage, mais ne peut jouir des m�mes droits pendant toute sa vie. Les pr�rogatives et attributions du tuteur lui donnent une nature mitig�e et ambigu�, il est plus qu�un mandataire, puisque il peut, dans certains cas, s�opposer au mariage et donc est dot� d�une volont� autonome qui s�oppose � celle de l�int�ress�e (minorit�). La pratique r�v�le aussi que la Fatiha, c�r�monie au cours de laquelle l�accord de volont�s est conclu entre le tuteur de l��pouse et l��poux ou son tuteur, se d�roule en l�absence de la femme. Ainsi, l�expression et le respect de sa volont� est tributaire de la bonne foi de son tuteur. L�absence du tuteur matrimonial est une cause de nullit� du mariage, mais il est permis de dire que le consentement de l��pouse est un �l�ment qui peut �tre contourn� car rien n'oblige l�imam (autorit� religieuse sous l��gide de qui la Fatihase d�roule) de s�assurer du consentement de l��pouse. Ainsi, on peut d�duire que peu, ou pas, de garanties sont donn�es pour la protection et l�assurance effective du consentement de la fille qu�on marie. Il faut signaler qu�apr�s la Fatiha les �poux doivent signer l�acte de mariage � l��tat civil et la pr�sence de l��pouse et sa signature (et aussi celle de son tuteur) est requise ; mais cet acte n�est pas une condition de validit� du mariage, il n'est qu'un moyen de preuve. Ainsi en pratique, un mariage conclu gr�ce � la seule d�claration de volont� du tuteur sans assurance du consentement de la mari�e est un mariage valable et complet. Les mariages conclus par la seule Fatiha (qu�on appelle coutumiers) sont valid�s par des jugements qui constatent l�accomplissement des rites et le juge peut constater et valider mariage non sign� et non enregistr� � l��tat civil par la seule r�union de ses �l�ments constitutifs. En Alg�rie, beaucoup de mariages coutumiers (sans acte d��tat civil) et donc en possible violation de la volont� de la fille ont �t� valid�s par les tribunaux. Il faut dire aussi que pour ces validations judiciaires, les juges peuvent s�enqu�rir et requ�rir la volont� de l��pouse, mais ces validations ne sont souvent demand�es que plusieurs ann�es apr�s le mariage (en g�n�ral pour la scolarisation des enfants � qui est demand� un acte de naissance) et il est pratiquement inconcevable pour la femme de demander l�annulation d�un mariage avec une nombreuse prog�niture comme tel est souvent le cas. La polygamie : le droit � la jalousie La licit� ou plut�t la l�galit� de la polygamie frustre la femme du droit fondamentale � la jalousie. Tandis que certains courants doctrinaux de la Charia (l�gislation islamique) subordonne le droit de l��poux � la polygamie � certaines conditions, notamment la st�rilit� de l��pouse ou sa maladie et aussi le consentement de celle-ci, le code de la famille alg�rien en fait un droit incontr�l� sous la simple r�serve de conditions et intentions d��quit� qui ne peuvent en pratique �tre contr�l�s qu�a posteriori et non pr�alablement au mariage. Par ailleurs, il n�est requis de l��poux qu�une formalit� pr�alable consistant en une simple �information � de la ou des premi�res �pouses. Au cas o� elle(s) ne consentirai (ent) pas � cette rivalit�, elles n�aurai(en)t que la possibilit� de demander le divorce. Il est vrai que la polygamie est parfois une meilleure alternative pour l��pouse que le divorce ou la s�paration, le probl�me est que le texte alg�rien en fait un droit sans limites. L��pouse bafou�e n�aura qu�� consentir et se soumettre ou partir et abandonn�e parfois avec � sa charge une lourde prog�niture. La l�galit� de la polygamie a fait dire � certains juristes que le droit musulman fait de la fid�lit� une obligation exclusivement f�minine. Par ailleurs, le choix qu�on donne � l��pouse d�ent�riner et d�accepter une vie avec une ou d�autres co-�pouses n�est parfois que chim�rique en raison notamment des conditions �conomiques et des cons�quences mat�rielles du divorce. En outre, si elle refuse cette cohabitation, l��poux aura l�issue facile dans une rupture du mariage, rem�de parfois aussi douloureux que le mal. Le divorce, l�in�galit� devant la qu�te de libert� Cet �pisode ou incident de parcours conjugal est aussi une opportunit� o� la femme va �tre confront�e a une in�galit� manifeste et expresse. - A l�instar de la conclusion du mariage, l��poux et l��pouse se retrouveront � l�occasion de sa rupture dans un statut fondamentalement in�gal d�s�quilibr� et in�quitable. - L��poux peut divorcer pour toute raison ou m�me sans raison, et ce, en exer�ant son droit au divorce par volont� unilat�rale, euph�misme de la r�pudiation. L��pouse, quant � elle, ne peut demander le divorce que dans cinq cas limitativement �num�r�s : 1)- D�faut de paiement de la pension alimentaire prononc�e par jugement � moins que l��pouse e�t connu l�indigence de son �poux au moment du mariage. 2)- Pour infirmit� emp�chant la r�alisation du but vis� par le mariage. 3)- Pour refus de l��poux de partager la couche de l��pouse pendant plus de quatre mois. 4)- Condamnation du mari � une peine infamante. 5)- Absence de plus d�un an sans excuse valable ou sans pension d�entretien. 6)- Pr�judice l�galement reconnu. 7)- Faute immorale gravement r�pr�hensible �tablie. L�analyse de ces motifs laisse appara�tre certaines zones d�ombre et certaines ambigu�t�s (exemple : quelle est la faute immorale gravement r�pr�hensible) et l� une grande marge d�appr�ciation est laiss�e au magistrat saisi pour d�cider si le motif invoqu� par l��pouse est acceptable et ouvre droit au divorce. Tel est aussi le cas par exemple de �l'excuse valable� pour une absence qui d�passe une ann�e. En somme tandis que le mari peut se s�parer d�un lien conjugal sans citer de motif � �tudier par le juge, le r�le de ce dernier se limitant � un simple enregistrement et � une fixation des r�parations cons�quentes, l��pouse qui veut se lib�rer d�un lien conjugal sans motif l�gal � invoquer ne dispose que d'un moyen : le �kh�l� qui consiste en un versement par l��pouse d�une somme d�argent �quivalente � la valeur de la dot de parit�, ran�on � payer en contrepartie de sa lib�ration ; c�est en quelque sorte le �prix de l�affranchissement�. L��poux qui divorce sans torts de l��pouse et sans motif l�gal ou valable ne sera condamn� qu�� lui payer des r�parations qui, en pratique, sont nettement inf�rieures � la dot de parit� qu�aurait pay�e la femme si la situation s�inversait. En plus des in�galit�s subies lors de la conclusion du mariage durant le mariage et � l�occasion de sa rupture, la femme va conna�tre d�autres pr�judices et d�autres inf�riorit�s quant aux cons�quences du divorce. Le droit de garde et ses limites Le code alg�rien octroie le droit ou plut�t le devoir de garde des enfants par priorit� � la m�re, cependant certaines incons�quences de ces textes comportent des restrictions aux pr�rogatives qui accompagnent en principe ce droit ainsi qu�une limitation des attributions qui sont n�cessaires � son exercice. La garde ne comprend pas la tutelle, c'est-�-dire l'exercice de pr�rogatives juridiques concernant l'enfant qui demeurent l'apanage du p�re. Les pr�rogatives de la femme titulaire du droit de garde des enfants se limitent � leur entretien (logement, nourriture, soins) tout autre engagement ou prise de d�cision les concernant reste l�apanage du p�re. Le juge peut seulement dans deux cas pr�cis � abandon de famille par le p�re ou disparition de celui-ci � autoriser la m�re � signer certains documents � caract�re scolaire ou social. Ainsi, une m�re ne peut prendre des engagements et des d�cisions concernant ses enfants dont elle a la garde qu�avec une autorisation du juge. Il faut ajouter � cela que cette autorisation ne peut �tre donn�e que pour les d�cisions relatives � la situation de l�enfant sur le territoire national, en aucun cas la m�re n�est habilit�e � signer quelque chose concernant les enfants pour leur d�placement en dehors du pays. En aucun cas aussi elle ne peut emmener ses enfants en voyage en dehors du pays sauf autorisation expresse de leur p�re ou du juge ou une autre autorit� judiciaire. Le p�re au cas o� il est titulaire du droit de garde ne conna�t pas ce genre de restrictions. Le domicile conjugal ou le droit � l�errance L��pouse titulaire du droit de garde des enfants ne b�n�ficie pas automatiquement du domicile conjugal dont l�attribution � l��pouse est subordonn�e � des conditions restrictives, notamment la possession de l��poux de plus d�un logement et l�absence pour l��pouse d�un parent capable et dispos� � l�h�berger. La crise du logement en Alg�rie fait que ces deux conditions ne se r�unissent qu�exceptionnellement, par ailleurs une r�gle jurisprudentielle ajoute une autre condition d�un nombre minimal de deux enfants � garde. L�exigence combin�e de ces conditions engendre le fait que dans la quasi-totalit� des cas, la femme perd le droit au domicile conjugal et m�me son droit au maintien dans les lieux (en cas de location). Les enfants subissent souvent avec leur m�re le destin des sans logis d�cent ou des sans-domicile- fixe. Il faut toutefois signaler qu�un effort d�interpr�tation, ici et l�, a conduit certains tribunaux � obliger le p�re � s�acquitter des frais de loyer du domicile habit� par son ex-�pouse et ses enfants mais cette r�gle n�est pas automatiquement appliqu�e par tous les tribunaux et ce en l�absence (� notre connaissance) d�un arr�t de principe de la Cour supr�me. La question conna�tra une �volution notable et louable dans la r�forme de 2005 (nous y reviendrons). Le cas des mariages mixtes Le probl�me des restrictions des pr�rogatives des m�res qui gardent les enfants se pose avec une particuli�re acuit� pour les couples mixtes au cas o� la m�re de nationalit� non alg�rienne et r�sidant � l��tranger voudrait, pour une raison ou pour une autre, se d�placer avec ses enfants dans son pays. Il semble que cela soit impossible sans une autorisation et peu probable du reste par le p�re. Il y a quelques ann�es, des citoyennes fran�aises mari�es � des Alg�riens ont �t� confront�es � un probl�me de ce genre et ont observ� un sit-in devant l�ambassade de France, afin que celle-ci intervienne aupr�s des autorit�s alg�riennes pour d�bloquer leurs situations. Leurs �poux refusaient d�autoriser leurs enfants venus en Alg�rie dans le cadre du droit de visite � retourner en France. L�intervention des autorit�s judiciaires alg�riennes �tait tr�s difficile � obtenir en raison des r�gles �imp�ratives d'ordre public� contenues dans le code de la famille. La crise a eu, on s�en souvient, une solution beaucoup plus diplomatique que juridique. Doit-on d�duire que l'�trang�re mari�e � un Alg�rien est oblig�e de vivre en Alg�rie pour exercer son droit de garde et vivre avec ses enfants ? La pr��minence du droit du p�re se manifestera encore quand il s�agira du droit d��ducation. Le droit d��ducation : La religion du p�re Nous utilisons � dessein la formule �droit d��ducation� et non �droit � l��ducation� la premi�re nous semble plus appropri�e. Tout en confiant la garde des enfants � la m�re, le code de la famille prescrit � ce que ceux-ci (les enfants) soient �lev�s dans la religion du p�re alors que les instruments internationaux parlent de �religion des parents�. Droit des parents de choisir le genre d��ducation � donner � leurs enfants. (D�claration universelle art. 26.3). Libert� des parents de faire assurer l��ducation religieuse, morale de leurs enfants conform�ment � leurs propres convictions (Pacte des droits �conomiques, sociaux et culturels, art. 13.3 Pacte des droit civils et politiques, art. 18.4). Ainsi, la non-musulmane mari�e � un musulman alg�rien sera frustr�e dans tous les cas du droit d��duquer ses enfants selon ses propres convictions. Telles sont les in�galit�s saillantes � mais non les seules � subies par les femmes dans le code de la famille dans sa version de 1984 qui a connu sa premi�re r�forme apr�s plus de deux d�cennies. Nous avons pr�f�r� les reproduire telles quelles pour deux raisons : l�histoire et la m�moire. Ce code constitue une des taches les plus noires dans la condition de la femme alg�rienne. Il ne faut surtout pas oublier aussi que durant plus de deux d�cennies chaque jour non f�ri� que Dieu a fait, un juge quelque part dans un tribunal de l�Alg�rie profonde a appliqu� ses dispositions sc�l�rates et ses effets pervers. La r�forme de 2005/ombres et lumi�res En 2005, la premi�re r�forme de ce texte sc�l�rat est venue, on ne peut que s�en r�jouir. L��valuation, pour l�heure, des nouvelles dispositions de ce texte cardinal pour la stabilit� des familles ne peut �tre que pr�coce et pr�matur�e, ce texte n�a que cinq ans d�application et dans certains cas, ce n�est pas suffisant. Des faiblesses commencent cependant � appara�tre et les lacunes doivent �tre combl�es. N.-E. L.
