Pour une pré-Constitution transitionnelle et une Cour constitutionnelle de contrôle

Baliser la transition démocratique : Du Congrès de la Soummam à l'Etat de droit

"L'indépendance de l'Algérie n'est plus la revendication politique, le rêve qui a longtemps bercé le peuple algérien courbé sous le joug de la domination française. C'est aujourd'hui un but immédiat qui se rapproche à une allure vertigineuse pour devenir, très bientôt, une lumineuse réalité (…) Capable de canaliser des immenses vagues qui soulèvent l'enthousiasme patriotique de la nation. La puissance irrésistible de la colère populaire ne doit pas se perdre comme la force extraordinaire du torrent qui s'évanouit dans le sable.''
(Extrait de la Plate-Forme de la Soummam).
Raz-de-marée. La Révolution en marche du 22 février tranche par sa rupture, inédite, avec l'oligarchie qui s'est accaparée tous les leviers et étouffé le souffle démocratique depuis 1962.
La perspective d'un Etat civil peut, enfin, prendre corps. Si comme si l'édification de l'Etat, tué dans l'œuf au CNRA du Caire en1957 et l'assassinat de Abane Ramdane, est désormais une opportunité historique de refondation nationale.
Parachèvement historique de l'œuvre de Abane, la chute de Bouteflika n'est significative que si l'inéluctable issue se traduit par l'instauration définitive de la République démocratique et sociale.
Dans ce contexte, la mémoire du combat libérateur, les luttes démocratiques ont été l'incubateur de l'énergie citoyenne, pacifique et joyeuse, qui subjugue le monde entier.
La filiation est belle, plurielle : les revendications des manifestants font échos à la brochure – programme l'Algérie libre vivra, signée Yidir el Watani, pseudonyme collectif des rédacteurs Mabrouk Belhocine, Yahia Henine et Sadek Hadjerès. À la plate-forme de la Soummam posons les jalons d'un Etat démocratique, civil, social et laïc.
La mémoire, le martyr sont la semence de l'unité : les manifestants brandissent les portraits de Abane et de Ben M'hidi, hissés au piédestal : pères fondateurs de la Nation réconciliée.
Incontestablement, l'expression populaire massive consacre la maturation des combats des générations avilies par le système. Les graines semées, sans cesse, par la Kabylie, bastion des luttes depuis l'indépendance, durant les années 70, le printemps amazigh de 1980… ont germé. Elles ont une origine : La crise berbériste (Benaï Ouali, Amar Ould Hamouda, Mbarek Aït Menguellat...), le soulèvement du FFS en 1963, la charte du MCB introduisant le combat pacifique, la révolte d'octobre 1988... Le sacrifice est historique, sans discontinuer : le combat de la presse, la chanson engagée, les artistes, la société civile, les syndicats autonomes… Le dernier en date, l'assassinat de 129 enfants de la Kabylie, durant le Printemps noir 2001. Séquence sanglante de la répression systématique de la dictature.
Ce sont ces cris des opprimés, le râle des torturés, ces revendications vitales, cette seine ferveur permanente qui sont repris aujourd'hui. Avec finesse et non-violence. "Une société n'est forte que lorsqu'elle met la vérité sous la grande lumière du soleil"", écrivait Emile Zola durant l'affaire Dreyfus.
Or, une révolution n'est libératrice que si elle aboutit. Pour que la révolution en cours ne soit pas vaine, il faut impérieusement des mécanismes politico-juridiques à l'effet de la mettre à l'abri des tentatives ténébreuses visant à la phagocyter. C'est pourquoi, en termes de modèles de transition, l'étude des révoltions réussies suggère de s'attarder d'abord sur la nécessité d'une Loi constitutionnelle (ou décret-loi) fixant le cadre de l'Etat de droit à venir.
Ensuite la création d'une Cour constitutionnelle qui aura pour mission de contrôler l'effectivité et le respect des garanties et droits fondamentaux, contenus dans la petite Constitution (cadre de transition), à la fois durant la transition et leur consécration par la Constitution définitive, issue de la Constituante (ou comité constitutionnel), sanctionné par le peuple souverain, à travers le référendum.
Il faut noter que la plupart des Constitutions provisoires sont édictées en vue de l'adoption d'une Constitution définitive, le plus souvent après une rupture avec la Constitution précédente, et comporte, en plus de la fonction structurante, une fonction pré-constituante.
Ces petites Constitutions ne revêtent pas, souvent, la forme constitutionnelle, se déclinant parfois en plusieurs actes : lois, décrets, arrêtés. L'objectif de leur élaboration est d'assurer une fonction structurante. Une sorte de relais entre la transition et le nouveau régime. En cela l'exemple sud-africain est plus qu'édifiant.
Le cas sud-africain : un cas d'école
L'édifice démocratique sud-africain s'est construit sur la base d'un socle immuable : des principes constitutionnels, 34 principes fondamentaux. Ces principes ont balisé la transition, sous le contrôle effectif de leur application par une juridiction : la Cour constitutionnelle. La Loi fixant la transition est ainsi une source de garantie des droits fondamentaux, de restructuration de l'Etat, de délimitation de la séparation des pouvoirs…
Dès lors, la Constitution intérimaire de 1993, puis la Constitution définitive de 1996 a permis le passage à un ordre constitutionnel moderne, protecteur, efficace. De l'apartheid à la démocratie. L'Afrique du Sud, par sa révolution pacifique, est entrée dans la loi civile (dixit J-J Rousseau) et l'Etat de droit. C'est dire qu'il s'agit là d'un modèle de transition démocratique, de restauration de l'Etat. L'ingénierie constitutionnelle en est in fine ontologique. En la matière, la Déclaration des droits fondamentaux (repris au chapitre 2 de la Constitution de 1996) est la base du nouvel ordre juridique. Sont visés : les droits civils et politiques, droits économiques et sociaux, droits individuels, droits collectifs…
Par-dessus tout, l'efficacité de cette Déclaration repose sur l'existence d'énoncés, de garde- fous destinés à sa mise en œuvre, organisant les périmètres des droits et les sanctions y afférentes. Le fameux "Fromhuman wrongs to human rights !" a trouvé une consécration pérenne. En ce sens que la Cour constitutionnelle a eu pour rôle de veiller au respect de ce texte.
L'équilibre des pouvoirs se présente comme le deuxième pivot de la nouvelle démocratie. En plus du pouvoir judiciaire réformé, la création d'une Cour constitutionnelle est l'innovation notable. Outre sa mission de gardien de la Constitution, son rôle majeur réside dans le contrôle du pouvoir judiciaire et la sanction des manquements aux droits fondamentaux garantis par la Loi constitutionnelle de transition.
Le troisième pilier de la démocratie constitutionnelle est incarné par les autorités indépendantes (commission électorale, commission des droits de l'homme, entre autres), redevables exclusivement devant le Parlement.
Quatrième pouvoir du jeu démocratique, ceci a permis à la démocratie participative d'émerger, en impliquant la participation de la société civile à travers ces instances représentatives indépendantes, à l'exercice du pouvoir, à commencer par l'écriture de la nouvelle Constitution.
Plus récente, longue est périlleuse, la transition tunisienne, nonobstant son caractère inachevé recèle des enseignements.
Le cas tunisien
Succédant à la chute de Ben Ali, l'Instance supérieure pour la sauvegarde des objectifs de la révolution, des réformes politiques et de la transition démocratique, composée d'experts, juristes chargée de la réforme institutionnelle, dotée de prérogatives consultatives, s'est illustrée par sa vivacité. Elle a exercé un contrôle sur le gouvernement, présidé par Béji Caïd Essebsi, ainsi que l'élection de l'Instance supérieure indépendante pour les élections. À l'égard du législatif, l'ISROR était à l'origine de textes fondateurs, à l'instar de la loi électorale.
Ce mini-Parlement est l'expression de la volonté générale durant la transition.
L'étape la plus saisissante est sans doute la promulgation du décret-loi n°14 -2011 du 23 mars 2011 portant organisation provisoire des pouvoirs publics et l'adoption par le gouvernement, sur proposition de l'ISROR, d'une série de textes en rapport avec l'organisation des élections.
Composé de 19 articles, cette loi est l'acte fondateur de l'ordre constitutionnel nouveau. Sa mission : organiser le fonctionnement provisoire des institutions de l'Etat, jusqu'à l'élection de l'Assemblée constituante. Ce faisant, les institutions de l'ancien régime ont été dissoutes : Chambres des députés, Conseil constitutionnel. La fonction législative s'exerce ainsi au travers de décrets-lois promulgués par le chef de l'Etat de transition.
Cette loi préfigurant le nouveau régime démocratique a été abrogée à la suite de l'installation des nouvelles institutions, issues de la Constitution définitive du 26 janvier 2014. Au-delà des précédents marquant une rupture avec le régime en place, la transition peut s'opérer au sein même du système républicain.
En France, la loi du 3 juin 1958 comme pré- Constitution, une transition sans la révolution La loi constitutionnelle du 3 juin1958 est la passerelle entre deux Républiques. Le passage de la IVe à la Ve République s'est en effet effectué par l'entremise de ce mécanisme inédit.
Sous l'impulsion du coup de force du 13 mai à Alger, l'Assemblée nationale avait voté une résolution prévoyant la révision de plusieurs articles de la Constitution, y compris les dispositions liées aux modalités de révision de la Constitution de la IVe République (article 90).
Cette résolution a conduit au vote de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 portant dérogation transitoire aux dispositions de l'article 90 affirmant que "la Constitution sera révisée par le gouvernement [ De Gaulle ] investi le 1er juin 1958". La loi du 3 juin a encadré formellement le processus constituant (avis d'un comité consultatif, approbation par le gouvernement provisoire, avis du Conseil d'Etat), lequel s'est terminé par le référendum de septembre 1958.
Mais surtout celle-ci a posé les garanties substantielles — cinq principes — ayant servi de base à l'écriture de la nouvelle Loi fondamentale : seul le suffrage universel est la source du pouvoir, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif doivent être séparés, le gouvernement doit être responsable devant le Parlement, l'indépendance du pouvoir judiciaire doit être garantie, de même que l'exercice des libertés publiques définies par le Préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l'homme.
Unique dans l'histoire constitutionnelle française, cette loi de transition constitutionnelle douce consacre un mécanisme approprié pour un passage d'une république à une autre, sans qu'il y ait révolution, une invasion ou une défaite. Le tout dans un délai court.
L'originalité de cette loi est aussi marquée par son caractère d'acte pré-constituant, différent de l'acte constituant lui-même, dont la phase ultime est l'expression souveraine du peuple.
Au travers ces exemples de transition, il y a lieu de remarquer que l'abrogation de la Constitution antérieure, comme l'adoption de la nouvelle Constitution, supposent, dans un premier temps, l'intervention d'un organe constituant.
Lequel, dans le cas d'une révision totale est soit celui prévu par la Constitution antérieure, soit celui prévu par la révision de la procédure de révision, comme l'illustre l'adoption des lois constitutionnelles des 10 juillet 1940 à l'origine du Régime de Vichy et celle du 3 juin 1958, ayant donné naissance à la Ve République.
Revenons à la révolution démocratique en marche. S'agissant d'une rupture, claire et sans équivoque, avec le régime en place, la Constitution actuelle n'a plus aucun sens dans la perspective de la démocratie à construire. Dépassée de fait par la puissance des évènements, sa suspension s'impose de facto : la transition pacifique de refondation ne peut se faire qu'en dehors de celle-ci. Signe de maturité idéelle, le débat retrouve la voix au chapitre : la Cité délibère. Des propositions formulées par la société civile, l'élite et une partie de l'opposition, le consensus est désormais acquis quant à une transition sans tutelle, induisant la mise en place d'un comité exécutif devant assurer les fonctions de chef de l'Etat, un exécutif (gouvernement) resserré de transition. S'y ajoute une instance délibérative, un mini-Parlement, dont les membres seront issus des représentants de la société civile (magistrats, avocats, universitaires, syndicats, associations…).
La première tâche du processus constituant dans la foulée de l'activation de l'article 102 est l'édiction de la Loi constitutionnelle de transition, par les organes de transition ainsi créés, posant les garanties intangibles, supraconstitutionnels, que la future Constitution se chargera de consacrer et de protéger contre toute révision constitutionnelle à venir.
Il s'agit du socle, de l'identité constitutionnelle (pluralisme linguistique, mémoire, histoire…, en somme les bases de l'Etat démocratique) de la République algérienne : le rappel de l'attachement du peuple algérien à la charte de la Soummam, les droits et libertés fondamentaux, la forme de l'Etat – autonomie élargie, modulable, des régions (l'Etat jacobin centralisé est désormais obsolète), la séparation des pouvoirs, l'indépendance de la justice et création d'une cour constitutionnelle chargée du respect effectif des garanties de la transition, le suffrage universel transparent et l'alternance au pouvoir, l'égalité homme femme, la laïcité…
Ce canevas, bloc de principes préfigurant l'Etat de droit, est appelé à être précisé et complété dans un esprit pacifique et consensuel. Lequel s'accompagne de la création d'une Cour constitutionnelle chargée du contrôle de l'effectivité de pacte intangible de transition.
En définitive, rien n'est plus vertueux dans nos impératifs devoirs que d'accompagner un mouvement d'émancipation. La révolution citoyenne doit s'adosser aux acquis arrachés de haute lutte. Et permettre, enfin, une seine et fertile pédagogie politique. Un nouveau contrat social associant l'intelligence à l'énergie. L'Etat de droit est d'abord la mesure permanente de la démocratie continue. Qui ne peut se résumer au suffrage, libre soit-il.
Aucun martyr de la démocratie, aucune victime de l'arbitraire, la Terre Algérie séquestrée, sa dignité souillée, ne pardonneront l'avortement du rêve des libertés en marche. Espoir fécond jamais approché de si près.

M. K.
(*) Avocat-chargé d'enseignements, France
Diplômé en Théorie du droit constitutionnel (EHESS, Paris 10)