Durkheim, dans son Introduction à la sociologie de la famille, préconisait trois sources principales pour l'étude de celle-ci : «le droit, les mœurs tels que nous les font connaître l'ethnographie et l'histoire, enfin la démographie de la famille». En effet, le droit «présente à un plus haut degré ce caractère objectif qui est le signe distinctif de la coutume, comme il a une forme plus nettement arrêtée, il constitue un document en général plus précieux» (Durkheim, 1888). Il ajoute qu'un certain décalage se produit parfois, le droit pouvant être en retard sur les évolutions des mœurs. Aujourd'hui, le droit est parfois en avance sur les mœurs, notamment à la suite des pressions internationales visant à démocratiser le droit de la famille. En effet, la ratification de la Convention pour l'élimination des discriminations envers les femmes (CEDEF) ainsi que d'autres accords internationaux ont conduit certains États à revoir ce droit pour signifier leur intégration à l'ordre international et à la civilisation mondiale (Engle-Merry, 2003). On peut alors se demander si le droit ne devient pas irréaliste, relevant plus d'une façade internationale, de «gestes sans significations» (Banda, 2003), que d'un dispositif de gestion des relations conjugales, souvent régies par des droits coutumiers, voire par des prescriptions religieuses ou des coutumes. Cependant, le droit peut aussi produire des effets. Ainsi au Brésil, avant la promulgation du nouveau code, des femmes ont vu leur mariage annulé parce qu'elles n'étaient pas arrivées vierges au mariage conformément à la loi. Inversement, aux États-Unis et au Royaume-Uni, des hommes qui demandaient d'empêcher l'avortement de leur conjointe se sont vu débouter, parce que rien dans la loi du pays ne donne à un conjoint un pouvoir sur le corps de l'autre. Le droit fait alors partie de la structure des contraintes face à laquelle se déploient les stratégies individuelles et collectives. Quelle que soit son effectivité, qui dépend de celle de l'État ainsi que de la volonté réelle des acteurs publics, le droit familial est toujours un discours public par lequel l'État énonce une certaine normativité. La démocratisation de ce discours commencé au XXe siècle semble se poursuivre au siècle actuel, puisque, depuis 2001, l'égalité des femmes dans le mariage a été reconnue en Argentine, au Brésil et en Turquie, alors que des progrès significatifs sont relevés au Bénin, au Malawi, au Maroc et en Ouganda. Néanmoins, des tendances contraires à cette démocratisation se font jour, avec notamment l'instauration de la charia dans douze États du Nigeria, suivant ainsi la tendance à une rénovation patriarcale dans certains États musulmans. Que peut-on dire pour dépasser un point de vue impressionniste sur ces évolutions ? Là aussi, l'approche sera durkheimienne : «Nous étudierons d'après cette méthode, non pas une ou deux familles prises pour exemples, mais le plus grand nombre possible : nous ne négligerons aucune de celles sur lesquelles nous pourrons nous procurer des renseigne- ments dignes de foi. Nous les rangerons en groupes d'après les ressemblances et les différences qu'elles nous présenteront.» (Durkheim, 1888). Cette classification est fondée sur les dispositions juridiques et non sur les théories classiques en droit comparé, car celles-ci ne permettent pas de suivre les transformations qui s'opèrent avec le temps (Husa, 2004). L'approche, dans ce chapitre, retrace les constructions juridiques des relations conjugales depuis les premiers codes civils, du devoir d'obéissance à l'égalité entre les conjoints, et quantifie les effets personnels, civils et pé- cuniaires du mariage à deux moments précis, 1938 et 2003, respectivement sur 63 et 192 pays. Une approche historique et comparative Quantifier les dispositions des droits de la famille La quantification des droits de la famille est facilitée par le fait que les concepteurs des codes civils ont décrit très précisément les effets juridiques des mariages. Ainsi, le code civil français de 1804, comme les droits musul- mans, prescrivent un certain type de rapports entre les époux en édictant que l'homme doit protection à son épouse, laquelle lui doit obéissance. Ils évoquent la capacité civile des épouses, la nécessité ou pas de l'autorisation du mari pour un travail extérieur au foyer, la disposition du salaire par l'épouse ou le mari, l'administration des différents types de biens et leur dévolution, l'autorité sur les enfants, enfin, toutes les questions liées à la dissolution du mariage, la garde et l'autorité sur les enfants. Le droit anglosaxon, plus souvent issu de la jurisprudence, est moins précis sur la conduite exigée des épouses, mais il l'est autant quant aux capacités et incapacités civiles et patrimoniales liées au mariage (Glendon, 1984). D'autres codes se prêtent moins bien à la quantification. Ainsi, les droits communistes sont plus vagues, ils invoquent de grands principes mais se donnent peu de moyens pour les faire appliquer. On peut même se demander s'il s'agit encore de droit au sens strict du terme. Certains pays, dont Israël, admettent la coexistence de codes différents selon les appartenances ethniques et religieuses. Ainsi, les codes ivoiriens, camerounais ou chinois (de 1950, comme de 1980) ne contiennent que quelques dispositions générales. Le code ivoirien ne contient que trente articles contre 2 284 dans le code Napoléon. L'interprétation des textes relève alors des tribunaux qui doivent tenir compte des droits coutumiers des populations, de façon officielle au Cameroun et officieuse en Côte d'Ivoire. Plusieurs solutions sont possibles face à ce pluralisme juridique : appliquer le code dominant, le code civil ou le code le plus inégalitaire, ce qui a été fait, car l'État admettait alors ce type d'inégalité. Ainsi, en Afrique du Sud, le code civil est devenu égalitaire, en 1983, tandis que le droit coutumier restait très inégalitaire. C'est en 1997 que le principe égalitaire devient la règle première s'appliquant à tous les citoyens quel que soit leur régime juridique. Les mariages musulmans restent régis par la charia, mais du fait qu'ils ne sont pas reconnus par l'État, ils ne relèvent pas de sa politique. Dans ce cas, le code est jugé égalitaire. En re- vanche, lorsque l'État admet le pluralisme juridique, nous le qualifierons comme «divers», en le regroupant dans certaines analyses avec les pays qui exigent l'obéissance de la conjointe. Le consentement au mariage, la polygamie et les effets juridiques du concubinage ne sont pas étudiés ici, malgré leur importance, car ils concernent surtout certaines zones géographiques. Néanmoins, l'acceptation de la polygamie par un État conduit à considérer que l'adultère n'y est pas régi de la même façon, seuls les hommes, sauf au Bhoutan, pouvant épouser plusieurs conjoints, et donc à considérer que l'éventuelle égalité juridique n'est pas totale. En effet, deux indicateurs de l'égalité juridique sont utilisés selon qu'elle est affichée comme principe organisateur des rapports entre les couples, ou qu'elle régit toutes les dispositions citées plus haut. Des sources d'une qualité variable De nombreuses monographies juridiques précisent ces différents aspects, particulièrement en Europe et en Amérique. En revanche, les approches comparatives systématiques sont plus rares. La plus complète a été ré- alisée en 1938 par l'Institut du droit comparé : la Condition de la femme dans la société contemporaine (Ancel, 1938). Elle porte sur les droits des femmes dans les pays indépendants, soit 61 pays, plus deux provinces qui avaient des droits différents de l'État dont elles font partie : l'Écosse et le Québec. Tous les articles rédigés par des juristes, suivent un plan identique et donnent la même information. Cela n'empêche pas certains oublis, comme celui de l'article 324 du code civil français qui diminuait la responsabilité du mari tuant sa femme prise en flagrant d'adultère ; il n'a été aboli qu'en 1975 (Arnaud-Duc, 1992, p. 106). Néanmoins, la fiabilité et la comparabilité des articles sont excellentes. Les renseignements portent sur vingt-deux pays américains, trente-six pays européens, dont la Turquie et l'Albanie, et cinq «autres» : Union sud-africaine, Chine, Japon, Egypte, Iran. Le choix d'étudier uniquement les pays indépendants s'explique par la coexistence, dans les pays colonisés, de plusieurs codes ayant des origines différentes. Pourtant, les différences entres les codes des provinces ou des Etats fédérés dans les États dont les codes ne sont pas unifiés, soit le quart des pays étudiés, sont généralement indiqués, par exemple pour les États-Unis d'Amérique, l'Espagne ou la Pologne. En revanche, seul le code d'origine européenne est décrit pour l'Union Sud-Africaine, car les codes africains ne sont pas reconnus. Il n'existe pas, à ma connaissance ni à celle des juristes spécialisés consultés, de source exhaustive sur les codes relatifs aux droits familiaux. Il est vrai que la tâche est devenue plus difficile avec le passage de 61 pays indépendants à 192. L'idéal aurait été de consulter tous les codes portant sur la famille, qu'ils s'appellent codes civils, du statut personnel ou de la famille. Malheureusement, peu sont disponibles dans les différentes bibliothèques juridiques visitées, bien qu'un plus grand nombre soit désormais téléchargeables sur Internet. Vingt-trois ont ainsi été consultés. Le livre le plus proche de celui d'Ancel est celui de Carolyn Hamilton et d'Alison Perry (2002), composé d'articles précis et bien documentés, écrits par des avocats des pays concernés, mais il ne porte que sur l'Europe. D'autres articles et monographiques juridiques suivent l'évolution du droit de la famille mais ne donnent pas toujours une vision synthétique (Bainham, 1997 à 2002 ; Bomtens, 2001 ; Cook, 1994 ; Eekelaar et Nhlapo, 1998 ; Rubellin-Devichi, 1991 et 1999). Quarante rapports à la CEDEF ont apporté de nombreuses observations pour des pays peu connus, mais certains de ces rapports ne sont pas systématiques ou donnent une vision très avantageuse de leur droit. Ainsi, le rapport du Koweït n'apporte que des informations positives et ceux de certains pays ne font que quelques pages. Cependant, leur qualité ne cesse de s'améliorer, sans doute grâce à la pugnacité de la commission qui les examine. Ces rapports ont permis de préciser les dernières évolutions. (A suivre)
