– 1. Arbitrage et volontarisme juridique Dans le cadre des processus en cours d'internationalisation du droit libéral et de privatisation de l'Etat algérien, le code de procédure civile amendé en 1993 accepte finalement de soustraire les litiges nés de l'interprétation et de l'exécution du contrat commercial interne ou international ainsi que les litiges nés de l'exécution des marchés publics à la compétence des juridictions étatiques pour être soumis à une juridiction arbitrale composée d'arbitres indépendants : l'arbitrage interne et l'arbitrage commercial international. Le code de procédure civile et administrative, nouveau texte qui sera promulgué incessamment, consacre plus de cinquante articles (articles 1005 à 1060) en faveur de la promotion de l'arbitrage et de l'activité arbitrale en Algérie et confirment si besoin l'obligation de soumission et de conformité de l'ordre juridique étatique au système juridique libéral. Car en effet, en imposant la généralisation des nouvelles règles d'arbitrage aux marchés publics, et leur respect y compris par la personne publique dans ses relations économiques internationales, la finalité du texte législatif est la levée du monopole de l'Etat sur la justice. Qu'il soit bien clair, ce volontarisme juridique n'est pas censé résoudre le problème de l'inefficience et/ou de l'inefficacité de la justice étatique. Mais ce volontarisme exprime le respect des règles du jeu du commerce international dans le cadre de la libéralisation du secteur de la justice. Cette libéralisation que les exigences du moment ont imposé est préjudiciable à la partie algérienne engagée dans des opérations du commerce international. Et elle est d'autant plus préjudiciable que le texte législatif en vigueur se contente de rappeler les aspects techniques et procéduraux de l'activité arbitrale qu'il faudra respecter sans pour autant chercher à réaliser l'équilibre entre la recherche de l'efficacité que la justice privée est censée favoriser et la nécessaire protection de l'intérêt social de l'entreprise algérienne, étant donné l'environnement économique et social qui est le sien. Certes, il est légitime qu'on ne soit pas d'accord avec l'idée de politisation du droit, mais on ne peut pas ne pas être d'accord avec l'idée que tout droit est forcément un droit de finalité. De même qu'on ne peut pas ne pas admettre le décalage qu'il y a entre le droit algérien de l'arbitrage très technique et le droit de l'entreprise non encore totalement dépolitisé qui reconnaît aux entreprises publiques économiques (EPE/SPA) et aux personnes morales de droit public engagées dans un marché public des objectifs statutaires notamment d'intérêt général qui ne s'accordent pas toujours avec la nature privée de l'arbitrage qu'elles auront à mettre en œuvre en cas de litiges. La référence à l'arbitrage international en cas de litiges n'est pas la garantie assurée d'un procès contradictoire, transparent et équitable. – 2. Le rapport de l'entreprise à l'arbitrage Avec le passage à l'économie de marché et le désengagement de l'Etat de l'activité commerciale, la technique arbitrale transposée dans le droit algérien – droit volontariste – n'est pas encore une réalité tangible dans la pratique des affaires dans le sens où elle n'est pas encore admise dans la vie de l'entreprise algérienne des secteurs économiques public et privé. Hormis quelques entreprises qui ont acquis une expérience en matière d'arbitrage international comme Sonatrach dans le domaine pétrolier ou SNS devenue Sider avant sa privatisation dans le domaine des contrats de transfert de technologie, le reste des entreprises publiques économiques, pourtant (ré)organisées en la forme de sociétés par actions (SPA) pour la gestion du capital étatique et public et la réalisation de l'accumulation, découvre à peine aujourd'hui l'institution qu'est l'arbitrage parce qu'elles n'ont pas pu accéder finalement au stade d'opérateur du commerce international. Confinées dans un système d'économie de rente et dans un système tutélaire qui laisse très peu de place au professionnalisme, les entreprises publiques économiques ne sont de ce fait pas dans l'obligation de recourir à l'activité arbitrale. Ne parlons pas des entreprises privées, lesquelles organisées pour la plupart d'entre-elles en la forme de sociétés de personnes (entreprises familiales), ne regroupant donc pas des professionnels de l'industrie et du commerce, qui ne se sentent en aucune manière concernées par l'évolution de l'espace économique et des réformes du cadre juridique correspondant, en cours dans notre pays et dans le monde, et encore moins de l'arbitrage. Même l'arbitrage interne pourtant institué par le code de procédure civile depuis 1966 n'a pas été utilisé par le privé. Dans la stratégie de l'entreprise privée de type familial et la stratégie de conduite de ses affaires, il n'y a pas véritablement d'enjeu économique conduisant à la prise de risques. De plus, le privé algérien étant beaucoup plus importateur qu'exportateur, les litiges que ses décisions auront engendrés ne sont pas arbitrables. Le passage de la notion de secteur privé à celle de capital privé enregistré par le droit économique algérien n'a pas dérangé outre mesure la mentalité passive de la bourgeoisie privée commerçante et compradore. Mais les choses vont devoir bouger. Si les textes juridiques placent déjà l'Algérie parmi les pays les plus ouverts à l'arbitrage commercial international, son adhésion prochaine à l'OMC fera le reste au sens où les opérateurs économiques nationaux publics et privés seront dans l'obligation d'acquérir les soutiens nécessaires à la prévention des risques et devront faire face à cette “violence” juridique se concrétisant dans la notion d'arbitrage. Dans ce contexte, l'entreprise algérienne doit accepter que le droit international (unifié) des contrats lui soit opposable, comme elle doit pouvoir exercer pleinement le droit de compromettre aux deux niveaux interne et international. C'est dire que le problème de l'entreprise actuellement ne réside pas dans le fait qu'elle n'ait pas de pouvoir de refus du modèle de l'arbitrage, cela n'a pas de sens, mais plutôt dans le fait qu'elle ne puisse pas disposer de pouvoirs de contrôle et de surveillance internes et d'une audit externe qui lui permettent, au moment de la négociation et la rédaction des contrats internationaux, de bénéficier de la meilleure protection juridique contre les risques de contentieux, et en cas de litiges, de s'assurer durant les phases arbitrale et post-arbitrale du respect du droit et de la procédure arbitrale compte tenu de l'incertitude du droit international économique et du manque de fiabilité des normes qui régissent le commerce international. C'est dire que le droit n'est pas l'affaire du seul juriste, mais il est, pour le cadre d'entreprise et pour le manager, un instrument de gestion de l'entreprise. Pour la sauvegarde de son intérêt social et sa pérennité, l'entreprise algérienne ne doit plus (ne peut plus) manifester comme auparavant une indifférence pour le droit en général et les instruments juridiques liés à l'arbitrage en particulier. – 3. Arbitrage et droit de la défense En l'état actuel des choses, l'entreprise ne peut pas se défendre elle-même en cas de litige né de l'exécution d'un contrat commercial international. C'est aussi le cas pour le service contractant – personne publique – en matière d'arbitrabilité du marché public conclu avec une société étrangère. En toute logique, le droit de compromettre reconnu par la loi (CPC) aux entreprises économiques publiques et privées et dans certaines conditions aux personnes publiques aurait dû être conforté par le droit de la défense consacré dans la loi fondamentale. Chose que le droit algérien de l'arbitrage n'a pas fait. De ce point de vue, on peut parler de dépolitisation du droit. Le contenu des règles juridiques organisant l'arbitrage international en Algérie et les procédures de mise en œuvre de l'activité arbitrale ne sont pas déterminés par des choix idéologiques et politiques. Va donc se poser avec acuité le problème du “complexe relationnel” entre l'entreprise algérienne et l'arbitre indépendant qui résulte de l'incapacité de la partie algérienne à maîtriser le processus complexe de l'arbitrage, d'une part, et son souci de garantir l'efficacité et le caractère équitable des sentences arbitrales, d'autre part. Dans le cadre de l'organisation de sa défense, et pour mettre en œuvre l'arbitrage comme “droit en procès”, l'entreprise sera bien sûr en droit de se faire assister d'un ou de plusieurs défenseurs (avocats-conseil) de son choix, comme elle ne pourra pas faire l'économie quelquefois de la participation, l'assistance des chambres arbitrales de pays développés ou carrément de la Chambre de commerce internationale (CCI) tant les qualifications nécessaires ne sont pas disponibles localement. Assister l'entreprise est nécessaire parce qu'il y a plusieurs types d'arbitrage et le fait d'assister c'est rendre accessible l'arbitrage à l'entreprise algérienne globalement aux deux moments principaux suivants : au moment de la négociation et la rédaction de la clause compromissoire avant la naissance du litige et du compromis après la naissance du litige, et au moment crucial du procès dans ses deux phases, arbitrale et post-arbitrale, avec tout le processus complexe relatif à l'exécution de la sentence arbitrale avec la demande d'exequatur, les voies de recours selon que la sentence est rendue en Algérie ou à l'étranger… L'offre d'assistance juridique étrangère est entendue comme la mise à disposition de règlement d'arbitrage et d'arbitres qualifiés de la CCI par exemple. Car de toute évidence, la difficulté majeure est déjà d'arriver à la désignation d'un arbitre qui serait “apte”, de par sa formation et son expérience, à accepter les moyens de défense qui seront invoqués par la partie algérienne replacée dans l'environnement économique et social qui est le sien. Il faut sans doute signaler ici que pour toutes ces raisons l'arbitrage est élevé au rang de technologie juridique dont la possibilité de maîtrise de l'emploi de ses règles et procédures doit avoir lieu dans le cadre d'un transfert de technologie juridique Nord-Sud. C'est ainsi que le caractère mythique de l'arbitrage induit une limitation de sa maîtrise à une élite de juristes ou carrément aux fournisseurs extérieurs de “connaissances juridiques” que sont les institutions arbitrales internationales comme la CCI. En raison de son jargon compliqué (arbitrabilité, droit applicable, principe “compétence compé-tence”, sentence arbitrale, exequatur, compromis, clause compromissoire, etc.), le processus d'arbitrage échappe alors “à l'intelligence” de l'avocat algérien le plus souvent enfermé dans son activité classique de représentation et de conduite des affaires qui lui sont confiées devant les tribunaux. De plus, le culte de l'arbitrage est tellement pesant aujourd'hui que l'entreprise algérienne à l'occasion de la négociation d'un contrat commercial international va paradoxalement devoir accorder plus d'importance à la rédaction de la clause de règlement des litiges (clause compromissoire) qu'à la rédaction de la clause objet du contrat pourtant considérée comme étant la première source de conflits. Le risque d'être confronté à des problèmes dus à l'existence dans le contrat de clauses pathologiques ou de clauses dites blanches a rendu possible l'offre de services de fournisseurs étrangers de “clause compromissoire” intégrale rédigée par avance et prête à l'emploi, provoquant ainsi le déclin du concept civiliste de l'autonomie de la volonté et du principe général retenu en matière contractuelle de la liberté des contractants. C'est l'unification du droit privé et particulièrement du droit des contrats qui se confirme progressivement. Il semble en tout cas que dans le cadre du processus d'internationalisation du droit libéral, le transfert de technologie juridique est aujourd'hui aussi juteux que le transfert de technologie/information “aliénée” qu'avait connu l'Algérie dans les années 1970 à l'occasion de la vente d'ensembles industriels qui avait eu lieu dans le cadre du processus d'internationalisation du capital et de la production. La preuve est donnée par l'ampleur du contrôle extérieur sur l'offre de services et compétences juridiques adressée aux pays en développement. C'est ainsi que, par exemple, à l'occasion de la présentation à Alger de son projet méditerranéen de promotion de l'arbitrage international, la Chambre arbitrale de Milan a proposé ses services et “un cocktail de compétences” en rapport avec l'activité arbitrale aux participants nationaux (voir El Watan du mardi 5 décembre 2006, p. 7), lesquels participants, rapportent le journal, n'ont pas manqué de signaler leur intérêt au concept d'arbitrage et leur intérêt particulier à l'initiative milanaise. Pour ne citer qu'un deuxième exemple, à l'occasion d'un séminaire international sur l'arbitrage commercial international qui s'est déroulé récemment à Annaba (les 13, 14 et 15 décembre 2006) à l'initiative du barreau de Annaba, la communication du représentant d'une institution arbitrale internationale a porté sur l'activité arbitrale en insistant sur les avantages que procurent l'arbitrage institutionnel et les services de la Chambre de commerce internationale (CCI) tout spécialement au plan économique et financier et sur d'autres plans encore comparé à l'arbitrage ad hoc. En définitive, c'est la question pertinente de la promotion de l'arbitrage international et de l'animation de l'activité arbitrale en Algérie qui est posée. 4. Promotion de l'arbitrage versus promotion de la culture de l'arbitrage Il faut reconnaître que les débats sur la promotion de l'arbitrage international en Algérie doivent être replacés dans le contexte des débats actuels sur la promotion des exportations pour ce qui concerne les entreprises privées et les débats sur l'évolution dans l'organisation des rapports économiques avec l'étranger pour la relance économique explicitée notamment par la possibilité offerte aux sociétés étrangères de concurrencer les entreprises algériennes publiques ou privées en soumissionnant pour l'exécution de la dépense publique prévue dans le budget de l'Etat dans le cadre du programme d'équipement et de réalisation des investissements publics. Dans ce contexte, il nous semble intéressant de souligner que les débats qui ont lieu entre spécialistes et praticiens du droit, quand bien même ils ont permis à l'arbitrage international de connaître une avancée considérable dans notre pays et dont l'aboutissement est l'institution de la Chambre algérienne de médiation et d'arbitrage (CAMA) au sein de la Chambre algérienne du commerce et de l'industrie (CACI), ne sont pas méritoires pour autant puisqu'ils ont failli au moins sur trois points essentiels : – Il y a d'abord l'intérêt manifesté pour la promotion de l'arbitrage et non pas pour la promotion de la culture de l'arbitrage. Pourtant, le manque de culture dans ce domaine est flagrant aussi bien au niveau de l'entreprise concernée par l'animation de l'activité arbitrale que chez le juge auquel sera soumise la sentence arbitrale pour appréciation et contrôle avant exécution ; – Ensuite, l'appel est lancé en faveur de la promotion de l'arbitrage international comme s'il y avait un retard à rattraper en la matière, en ignorant totalement l'arbitrage interne et sans accorder une quelconque importance à la pertinence des autres modes alternatifs de règlement des litiges tels que la conciliation et la médiation devant prévenir les risques de contentieux et éviter l'action en justice, et sans faire l'effort également de capitaliser l'expérience algérienne en matière d'arbitrage international et tirer le meilleur profit des expériences passées de Sonatrach et de Sider, entre autres ; – Enfin, le débat actuel sur la promotion de l'arbitrage international, au lieu de s'intéresser à la question de savoir si l'activité arbitrale permettra en définitive à l'entreprise algérienne d'accéder au stade d'opérateur du commerce international, se cantonne plutôt dans un raisonnement désuet qui consiste, d'une part, à voir dans le recours à l'arbitrage international un mouvement irréversible tendant à résoudre le problème de l'inefficience et l'inefficacité de la justice étatique, ce qui n'est pas vrai, et d'autre part, à accepter passivement que l'activité arbitrale soit animée de l'extérieur dans le cadre d'un hypothétique transfert de technologie juridique dont les fournisseurs potentiels sont les chambres arbitrales de pays développés et les institutions arbitrales internationales à l'image de la Chambre de commerce internationale (CCI) qui, par leur présence sur le terrain et le discours développé, nous assurent la maîtrise de la technique juridique en la matière (mais maîtrisée par qui ?) et nous assurent aussi, par la mise en valeur de leur expérience et leurs services, de nous faire gagner du temps grâce à la production de sentences arbitrales de qualité, une sorte de “produit final” capable de résoudre le différend définitivement. En tout cas, si cette culture, en se focalisant sur la complexité du procès arbitral, venait à s'enraciner à l'échelle interne par la tendance à faire confiance systématiquement à l'étranger et à être admise par souci d'efficacité, par les opérateurs économiques nationaux, on risquerait alors de connaître la monopolisation des savoirs juridiques par des cabinets d'avocats étrangers et par une élite de juristes à l'image des technocrates d'hier qui, en insistant sur le caractère mythique de la technologie importée, ont évité, pour des raisons de pouvoir, la généralisation des savoirs technologiques au reste de la population. L'entreprise algérienne sera à nouveau confrontée au cercle vicieux du déficit en compétences. Conclusion Dans une économie qui est obligée de s'ouvrir sur l'extérieur, comme c'est le cas pour l'Algérie, le recours à l'arbitrage international est irréversible, certes, mais cette irréversibilité ne veut pas dire que l'entreprise algérienne est condamnée à régler ses litiges selon les exigences de son partenaire cocontractant étranger. D'autre part, l'avocat d'affaires en sa qualité de juriste expert consultant doit faire preuve d'imagination et de créativité juridiques pour mettre en avant “le droit en action” et permettre ainsi à l'entreprise de conclure de “bons” contrats sur le plan juridique, des contrats transparents qui lui permettent d'éviter les risques de contentieux, d'éviter des procès inutiles et d'éviter finalement le recours à l'arbitrage. En matière de prévention des risques juridiques, on a tout intérêt à procéder à la démystification de l'arbitrage international par le développement des modes alternatifs de règlement des litiges, par le développement de la culture de l'arbitrage et par une meilleure organisation juridique de l'entreprise pour qu'elle puisse enfin accéder au rang d'opérateur (marchand) du commerce international et tirer alors profit des avantages qu'offrent les règles non écrites du droit international économique notamment en matière de sécurités juridiques exigées dans les transactions commerciales internationales. Mais vouloir limiter la promotion de l'arbitrage international à la maîtrise de la technique arbitrale par une élite de juristes dans le cadre du transfert de technologie juridique sans poser la question de la place du droit dans la société, sans libérer l'entreprise publique économique coincée dans un système tutélaire totalement injustifiée et gouvernée anormalement par des technocrates plutôt que par des managers, et sans lui reconnaître le rôle d'animateur principal dans l'activité arbitrale avec le soutien d'un avocat dont les prestations intellectuelles lui seront bénéfiques au plan de la limitation de l'utilisation des procédés contentieux, est non seulement une façon de mettre – encore une fois – la charrue avant les bœufs, mais une façon d'écarter toute possibilité de mettre fin à la dépendance. L'auteur est professeur à l'Université de Annaba-Avocat
