4.4. Le groupe de sociétés A sa façon, le droit algérien a pris en charge ce type d'organisation des entreprises. C'est un phénomène qui prend chaque jour en Algérie, davantage d'importance attestant d'une évolution favorable des entreprises et des secteurs économiques auxquels ces groupes appartiennent. Le droit algérien et en particulier les textes pertinents comme le code de commerce n'ont pas défini le groupe de sociétés. Il y a bien quelques exceptions, notamment dans le code des impôts directs qui définit le groupe de sociétés sur la base d'une participation au capital social égale ou supérieure à 90% et à condition de surcroît que les sociétés qui composent le groupe, soient revêtues du statut juridique de la société par actions. Une telle définition ne peut constituer la référence unique à une compréhension du groupe de sociétés puisqu'il est possible de conférer cette terminologie à des groupes où le seuil de participation au capital social est en deçà de 90% avec des sociétés qui ne sont pas toujours des sociétés par actions. Cette définition, on l'aura compris, est propre aux besoins de la fiscalité et devra être appréhendée au regard de cette seule matière. La plupart des droits étrangers se sont abstenus de faire du groupe de sociétés une codification propre. En revanche, chacune des disciplines du droit va prévoir à sa manière des dispositions déterminées qui tiennent compte de leur existence. Ainsi le code de commerce traite de cette forme d'organisation en termes de filiale et de participation, de contrôle direct et indirect. Par ailleurs, les règles de la comptabilité prévoient la possibilité pour une société-mère de produire des comptes consolidés où apparaissent les comptes des filiales et des sociétés dans lesquelles elle possède des participations. L'article 732 bis 4 du code de commerce définit en effet la consolidation comptable comme étant «la présentation de la situation financière et des résultats d'un groupe de sociétés, comme si celles-ci ne formaient qu'une seul entité. Ils sont soumis aux mêmes règles de présentation, de contrôle d'adoption et de publication que les comptes annuels individuels.(…)» Le droit fiscal également exigera la présentation de comptes consolidés si une société exprime le désir de bénéficier de la consolidation fiscale (article 138 bis du code des impôts directs) qui reste toutefois un régime optionnel. La fiscalisation du groupe des sociétés apparaît comme étant un mécanisme de neutralisation de l'impôt sur les bénéfices des sociétés (IBS), le but étant la détermination du résultat d'ensemble basé sur des retraitements et autres corrections et non celui additionné de chacune des filiales composant le groupe. Dans le domaine de la banque, des dérogations sont permises quand on est en présence d'une groupe de sociétés. L'ordonnance n°03-11 du 26 août 2003 relative à la monnaie et au crédit, comme celle de 1990, après avoir déclaré qu'il est interdit à toute personne morale ou physique autre qu'une banque ou un établissement financier d'effectuer les opérations telles que la réception de fonds du public, les opérations de crédit ainsi que la mise à la disposition de la clientèle des moyens de paiements et la gestion de ceux-ci, prévoit dans son article 79 alinéa 2 que nonobstant cette interdiction, toute entreprise peut «(…) procéder à des opérations de trésorerie avec les sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une d'elles un pouvoir de contrôle effectif sur les autres (…)» En revanche, on ne trouvera pas de dispositions applicables au groupe de sociétés dans la législation algérienne du travail. Le droit du travail s'appliquera indistinctement à chacun des membres du groupe, personnes morales et employeur malgré leur appartenance à une société-mère. Il y a de ce point de vue la nécessité de faire coïncider le droit avec la réalité. 4.5. Les sociétés civiles Cette catégorie de sociétés n'est pas prévue dans le chapitre du code de commerce relatif aux sociétés. Et pour cause puisque les sociétés civiles n'ont pas vocation à exercer une activité commerciale au sens donné par les premiers articles du code commerce. Depuis la loi n°04-08 du 14 août 2004 relative aux conditions d'exercice des activités commerciales, il est clairement établi que la société civile n'est pas soumise aux formalités d'inscription au registre de commerce. Cette forme de société est moins connue en Algérie que la société commerciale. Le droit algérien a pourtant prévu la possibilité pour certaines personnes d'opter pour ce statut. Les exemples les plus courants se trouvent dans le domaine de la gestion immobilière, dans les professions libérales comme les avocats, les notaires, les commissaires aux comptes et les experts-comptables. Les Exploitations agricoles communes (EAC) peuvent être aussi érigées en sociétés civiles (loi n°87-19 du 8 décembre 1987 déterminant le mode d'exploitation des terres agricoles du domaine national et fixant les droits et obligations des producteurs). Il y a pourtant la nécessité de légiférer pour préciser à la fois le statut juridique de cette forme de société, mais aussi les droits et les obligations des fondateurs, le patrimoine, l'organisation sociale, la fin de la société. Une loi sur les sociétés civiles qui serait, il va de soi, séparée du code de commerce ne sera donc pas surabondante. 5. Droit du travail 5.1. Les deux principes cardinaux (Tayeb et Djamel Belloula, Naissance, modification, suspension et rupture de la relation de travail, Ed. Dahlab, Alger, 1999, 346 pages) En Algérie, il n'y a pas de code du travail comme on pourrait en trouver dans d'autres pays où la matière est autrement plus ancienne ou alors à l'image du code de commerce ou du code civil. Il s'agit en fait d'une multitude de textes dont l'essentiel a été adopté en 1990, date à laquelle le statut général du travailleur qui régissait jusque-là la matière a définitivement été abandonné. Certes, nombre de textes sont aussi intervenus depuis lors, mais ils s'inscrivent dans leur totalité dans la philosophie des lois de 1990 quand ils ne constituent pas simplement des amendements ou des textes réglementaires complémentaires. Les lois de 1990 – la loi n°90-11 du 21 avril 1990 relative aux relations de travail étant la première loi de référence – ont tourné une page décisive. Depuis cette date en effet, la philosophie sous-tendue repose sur deux éléments d'apparence antinomique : – d'un côté, le principe de la liberté contractuelle devenue le point nodal du droit du travail algérien ; – d'un autre, l'importance du nombre de règles impératives bien souvent, c'est compréhensible, au bénéfice de l'employé. C'est là une caractéristique essentielle de la législation du travail. 5.2. Les contrats de travail (Mounir Benhizia, Les contrats de travail dans l'EPE, édition nationale de comptabilité, Alger, 1993, 194 pages) Il y a deux types de contrat de travail : le contrat de travail à durée indéterminé (CDI) et le contrat de travail à durée déterminée (CDD). La seule différence de fond entre les deux se situe dans la durée de leur réalisation. Alors que dans l'un, il n'y a pas de limite de temps à l'existence de la relation de travail sauf les limites ordinaires imposées par la loi (retraite, incapacités diverses, physiques, judiciaires, etc.) ou conventionnelles, dans l'autre, la relation de travail est limitée dans le temps contractuellement, le jour de la signature du contrat par les deux parties. De plus en plus, les contraintes de l'entreprise poussent à une utilisation fréquente (quand elle n'est pas abusive) du CDD, car à certains égards, il constitue une solution adéquate dans la gestion des risques de l'entrepreneur et dans la maîtrise de ses coûts. Et c'est précisément là où les problèmes se font jour, puisque les réclamations nées de l'application de CDD qui sont portées devant les instances judiciaires se multiplient chaque jour davantage. Le CDD à l'inverse du CDI est le contrat de travail qui contient le plus d'inconnues chez les gestionnaires et parfois chez les professionnels du droit. Il devient ainsi un motif central des conflits individuels de travail. La méconnaissance de ce type de contrat, sa (mauvaise) prise en charge par les gestionnaires, les idées préconçues qui entourent le recours au CDD sont autant de sources de tels conflits. Sans aucun doute, les dispositions pertinentes du droit du travail gagneraient à être revues, amendées, voire modifiées, afin d'éliminer définitivement les zones d'ombre qui continuent d'obscurcir cette question. 6. Droit de la concurrence 6.1. Le régime général Fondé sur le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie, ce droit est nouveau dans le dispositif législatif algérien. Il ne pouvait en être autrement, puisque l'économie étatique qui a prévalu depuis deux décennies était, pour le moins, incompatible avec l'existence de concurrents. Dès 1995, une ordonnance est intervenue pour tracer le cadre légal de la concurrence (ordonnance n°95-06 du 25 janvier 1995). Aujourd'hui, cette ordonnance est abrogée et remplacée par une autre qui donne un sens légal à des concepts propres au domaine de la concurrence (ordonnance n°03-03 du 19 juillet 2003). Ainsi le droit algérien est appelé à intégrer dans son vocabulaire de nouvelles notions comme abus de position dominante, entente illicite, concentration, concurrence illégale et concurrence déloyale, etc. Le régime de la concurrence va encore se préciser grâce à la promulgation de la loi n°04-02 du 23 juin 2004 fixant les règles applicables aux pratiques commerciales. Au-delà des règles contenues dans l'ordonnance de 2003 et pour être licite, la concurrence devra être loyale. Nombre de pratiques commerciales sont en effet déclarées prohibées parce qu'elles sont contraires au principe de loyauté qui doit désormais caractériser les activités des agents économiques. Pour surveiller la conformité aux règles générales de la concurrence, un conseil de la concurrence est institué doté de prérogatives appropriées. 6.2. Le régime spécifique A côté du régime général, il y a un régime spécifique de la concurrence. Ce dernier s'est avéré nécessaire dès que l'Algérie a décidé de supprimer les monopoles et de s'engager dans une politique d'ouverture aux personnes privées de secteurs économiques déterminés. Ainsi en est-il du secteur des télécommunications aujourd'hui soumis à la concurrence, mais néanmoins très réglementé. C'est la loi n°2000-03 du 5 août 2000 fixant les règles relatives à la poste et aux télécommunications qui en constitue le texte de référence. Au sens de cette loi, la licence, qui est le droit d'exploiter des réseaux de télécommunication, est accordée par l'Etat à toute personne physique ou morale adjudicataire d'un appel à la concurrence engagée par des clauses du cahier des charges. Comme dans le régime général, il est, là aussi, institué un organe de contrôle et de régulation de l'activité de ce secteur. Bien que plus réservé, car encore très éloigné d'une libéralisation à la mesure des besoins, le secteur de l'aviation civile est lui aussi soumis à certaines règles de la concurrence. La loi n°98-06 du 27 juin 1998 fixant les règles générales relatives à l'aviation civile dispose que l'exploitation d'un service de transport aérien peut faire l'objet d'une concession au profit de personnes physiques de nationalité algérienne et des personnes morales. Il y a aussi le secteur de l'énergie qui connaît depuis peu une législation nouvelle allant dans le sens de la démonopolisation de l'activité et son ouverture à la concurrence. L'article 6 de la loi 02-01 du 5 février 2002 relative à l'électricité et à la distribution du gaz par canalisations dispose que «les activités de production de l'électricité sont ouvertes à la concurrence conformément à la législation en vigueur et aux dispositions de la présente loi». Récemment adoptée par les deux chambres du Parlement, la nouvelle loi sur les hydrocarbures vient naturellement s'ajouter à cette énumération. Au vu des projets successifs rendus publics, il y a ici aussi une ouverture de cette industrie à des personnes autre que l'Etat qui permettra l'émergence d'une concurrence. 7. Droit du règlement des différends La tendance la plus manifeste aujourd'hui est que les différends issus des relations d'affaires internationales sont examinés et tranchés en dehors des voies classiques des tribunaux étatiques. Le mode privilégié de règlement reste sans conteste celui de l'arbitrage commercial international. A l'inverse de l'arbitrage interne pourtant introduit par le législateur de longue date, c'est l'arbitrage commercial international qui semble emporter l'adhésion la plus large parmi les opérateurs algériens engagés dans des affaires internationales. Cette évolution favorable vers la reconnaissance de ce mode de règlement n'est pas sans fondement. Si on devait le comparer aux autres modes de règlement des différends, comme celui des tribunaux étatiques par exemple, l'arbitrage commercial international présente des avantages appréciables : – celui de sa souplesse et de sa flexibilité : les parties sont libres de choisir à la fois le ou les arbitres dont elles attendront de trancher le litige ; elles sont également libres de prévoir la loi applicable au litige, le lieu où le tribunal siégera, la langue de travail de ce tribunal ; – celui de la rapidité de la procédure et donc du règlement du différend : dans la mesure où le choix des parties constitue le principe fondamental, il leur est loisible de mettre en branle la procédure dès qu'elles le décideront et de déterminer les délais également selon leurs contraintes propres ; Les sentences rendues par le tribunal arbitral peuvent être convenues comme étant définitives, exécutoires et insusceptibles de recours ou alors, si c'est le cas, dans des conditions limitées ce qui, indéniablement, fait éviter les délais d'appel extrêmement longs propres aux tribunaux traditionnels ; – celui de la discrétion : les procédures arbitrales ne font pas automatiquement l'objet d'une médiatisation que le monde des affaires n'affectionne pas lorsque ses acteurs sont en difficulté. Lorsqu'elles sont publiées, les sentences ne font pas généralement mention des noms des parties ; – celui d'une garantie maximale quant à l'exécution des sentences arbitrales à travers le monde : un nombre important d'Etats, et parmi eux l'Algérie, sont liés à la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. La conséquence directe est qu'une sentence arbitrale régulièrement rendue trouvera une exécution aisée dans les pays signataires de cette convention ; – celui enfin de l'indépendance des sentences arbitrales les unes par rapport aux autres. Sur le fond, l'arbitrage n'est pas toujours constitutif de jurisprudence. Ceci peut toutefois être un inconvénient, mais il prouve à l'envi combien chaque sentence arbitrale est une affaire nouvelle contrairement à ce que l'on peut constater s'agissant de dossiers portés devant les juridictions ordinaires. Longtemps réticente sinon hostile à cette forme de règlement, car considérée par elle comme attentatoire à sa souveraineté, l'Algérie a décidé en 1993 d'introduire dans son code de procédure civile, un chapitre IV nouveau du livre VIII intitulé Des dispositions particulières à l'arbitrage commercial international, objet du décret législatif n°93-09 du 25 avril 1993. (Nour-Eddine Terki, L'arbitrage commercial international en Algérie, OPU, Alger, 1999, 192 pages ; Ahmed Mahiou, Remarques sur les positions de l'Algérie en matière d'arbitrage international, Conférence des 31 mars et 1er avril 2001, Sheraton Club des pins, Alger, Comité national algérie de la CCI). Les réformes décidées dès 1990 ne pouvaient passer sous silence une prise en charge d'un mode de règlement d'une telle importance en particulier au regard du souci de l'Etat algérien d'attirer les investissements étrangers. Dans le secteur algérien des hydrocarbures, l'arbitrage commercial international est pratiqué bien avant l'introduction du chapitre IV du code de procédure civile. Dès 1991 en effet, l'un des amendements à la loi pétrolière n°86-14 du 19 août 1986 était précisément de confirmer la possibilité pour les parties aux contrats pétroliers de stipuler une clause arbitrale. La nouvelle loi sur les hydrocarbures a confirmé cette règle pour les contrats passés entre l'agence de gestion du domaine minier et la société pétrolière, candidate à l'exploitation des ressources pétrolières. Cette position de l'Algérie sur l'arbitrage est confortée par ses engagements internationaux. Outre celle de New York évoquée plus haut, l'Algérie a aussi adhéré à la Convention de Washington de 1965 portant création du Centre international pour le règlement des différends internationaux issus des investissements (Cirdi). Ce traité institue une procédure arbitrale pour les parties à un contrat international portant sur l'investissement, et dont l'une d'elles est l'Etat ou un de ses démembrements. 8. Droit pénal des affaires (Tayeb Belloula, Droit pénal des sociétés commerciales, Ed. Dahlab, Alger, 1995, 200 pages et du même auteur, Responsabilité pénale des dirigeants, Ed. Dahlab, Alger, 1997, 461 pages) Les dispositions pénales appliquées aux affaires sont éparses. Chaque domaine du droit contient son propre traitement et définit selon l'esprit qui y préside, les différentes infractions et leurs conséquences respectives. Ainsi en est-il du droit des sociétés en grande partie inclus dans le code de commerce et dont le titre II est tout particulièrement consacré aux infractions pénales s'agissant de chacune des sociétés commerciales (articles 800 à 840). D'autres situations sont également prévues dans le même code dans l'hypothèse de banqueroute et de faillite (titre III du code de commerce). Le même constat peut être relevé en ce qui concerne le droit du travail. La loi n°90-11 du 21 avril 1990 relative aux relations de travail prévoit aussi dans son titre VIII une série de dispositions pénales (articles 138 à 155). L'ordonnance sur la concurrence a elle aussi prévu des sanctions à caractère pénal en l'occurrence ses articles 56 à 62. On peut aussi citer les dispositions pertinentes applicables au domaine bancaire et à la réglementation des changes. L'ordonnance n°03-11 du 26 août 2003 relative à la monnaie et au crédit consacre plusieurs dispositions définissant des sanctions pénales (article 131 à 143). Enfin l'ordonnance n°96-22 du 9 juillet 1996 relative à la répression de l'infraction à la législation et à la réglementation des changes et des mouvements de capitaux de et vers l'étranger, modifiée et complétée par l'ordonnance n°03-01 du 19 février 2003, constitue une source non négligeable du droit pénal des affaires en Algérie. Enfin, l'actualité nous offre du nouveau dans ce domaine, puisque le Parlement algérien vient d'adopter la loi sur la corruption elle-même suscitée par l'adhésion de l'Algérie à la Convention des Nations unies portant sur le même thème. Ce texte vient sans conteste enrichir le droit pénal des affaires en Algérie. Conclusion Ce tour d'horizon, on l'aura constaté, n'est pas exhaustif. Le droit des affaires ne se limite pas aux seules matières ici évoquées fussent-elles les plus fondamentales. Pour être mieux compris, il requiert aussi des développements et des détails autrement plus longs. Il en a été fait cas plus haut de ce choix limité, mais néanmoins représentatif du cadre légal algérien. Une revue plus complète aurait en effet nécessité que le droit fiscal trouve sa place. Comme pour les autres domaines, celui-ci est aussi en pleine évolution et accompagne selon son rythme le développement des affaires en Algérie. Ainsi et depuis 1997, une fiscalité du groupe des sociétés est instituée. Les sociétés qui le désirent peuvent donc se voir soumises à l'impôt des sociétés au nom et pour le compte des filiales à condition qu'elles détiennent au moins 90% de leur capital social. Par ailleurs, l'administration fiscale a mis en place une structure importante la Direction des grandes entreprises (DGE) répondant ainsi à des besoins nouveaux de l'économie (Mustapha Bensahli, La mise à niveau de l'administration fiscale face à la culture universelle du résultat : l'expérience de la Direction des grandes entreprises, Le quotidien d'Oran, 12, 13, 14 et 15 juin 2005). On pourrait citer aussi ce qu'il est convenu d'appeler le droit des contrats. Celui-ci est en effet omniprésent dans le droit des affaires. La raison est évidente : toutes les relations d'affaires sont d'abord et avant tout des relations contractuelles. Et ces contrats sont d'une diversité quasi-illimitée : contrats de droit commun au sens du code civil, contrats de société, contrats commerciaux régis par le code de commerce, contrats d'assurance au sens de l'ordonnance n°95-07 du 25 janvier 1995, contrats pétroliers, contrats de travail, conventions de crédit, etc. Tous reposent à la fois sur des règles communes et des règles spécifiques à chacun d'eux. A elle seule, cette matière justifie un développement approprié. Le droit des investissements également devrait être porté sur la liste. Un dispositif intéressant est mis en place, notamment le guichet unique représenté par l'Agence nationale pour le développement de l'investissement (ANDI), les zones franches (ordonnance n°01-02 du 20 août 2001 relative au développement de l'investissement, ordonnance 03-02 du 19 juillet 2003 relative aux zones franches). Le domaine de la propriété industrielle ne doit pas être oublié. L'Algérie a adhéré à des instruments internationaux divers, en particulier la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle de 1883 plusieurs fois révisée. Comme beaucoup de pays, l'Algérie est confrontée aux problèmes de plus en plus complexes de la contrefaçon. Le législateur a adopté des textes nouveaux : ordonnance n°03-06 du 19 juillet 2003 relative aux marques, ordonnance n°03-07 du 19 juillet 2003 relative aux brevets d'invention. Il y a lieu enfin de dire l'importance des engagements internationaux de l'Algérie dans le domaine de l'économie et des échanges commerciaux. Ces engagements sont à la fois bilatéraux et multilatéraux. Au titre des traités bilatéraux, l'Algérie a conclu de nombreux accords portant sur les questions de la non-double imposition ou sur la promotion et l'encouragement réciproques des investissements. S'agissant des traités multilatéraux, il suffit d'évoquer la ratification récente de l'accord d'association avec les pays de l'Union européenne et l'adhésion prochaine à l'Organisation mondiale du commerce.
