Quel que soit le degré d'ouverture du pays, la taille de son marché et la variété des avantages offerts aux investisseurs étrangers, ceux-ci n'y seront intéressés que s'ils trouvent dans le droit algérien les moyens de se protéger des risques juridiques encourus. Les risques tiennent aussi au fait que l'investisseur se sent mal à l'aise avec la langue et la monnaie du pays d'accueil. A la différence du commerce traditionnel de biens et services, les investissements expriment la volonté d'établir un engagement durable. Si des craintes existent déjà quand il s'agit seulement de faire commerce avec un pays étranger, ces craintes sont renforcées quand il s'agit d'y investir. Ceci nécessite, donc, une meilleure protection juridique. Or, vus de l'étranger, le droit algérien et les procédures judiciaires sont complexes et, compte tenu des réformes en cours, apparaissent instables. Le système judiciaire est lent et rendu souvent suspect de partialité lorsque l'Etat, ou un organisme d'Etat, est impliqué dans un différend avec un investisseur étranger. Tout ceci explique que l'investisseur évite de s'en remettre à des lois qu'il ne maîtrise pas ou au bon vouloir du juge local. Le législateur algérien est à cet égard assez libéral pour laisser aux seules parties au contrat international la faculté de choisir, non seulement le droit qui sera appliqué mais aussi l'arbitre ou le juge qui appliquera ce droit. Les milieux d'affaires confient la gestion de tous ces risques à leurs juristes, dont l'un des soucis, en raison de cette suspicion, est d'adapter leurs entreprises aux contraintes du droit étatique. A cette fin, ils utilisent l'ingénierie juridico-financière de contournement des risques et d'ouverture d'opportunités de parade. Ils préfèrent la délocalisation juridique des contrats et s'en remettent plutôt au droit international marchand (lex mercatoria) ou à leur propre droit national. Pour la résolution de litiges éventuels, ils neutralisent le pouvoir normatif de l'Etat d'accueil et choisissent soit l'un des modes alternatifs de résolution des différends comme le recours aux médiateurs et arbitres experts, soit l'attribution de compétence aux juges étatiques auxquels ils sont habitués. Les investisseurs négocient leurs contrats dans ce sens et y insèrent, notamment, en plus d'une clause de désignation du droit substantiel applicable, des clauses stipulant comment et devant quelle juridiction de quel Etat pour dire le droit ou devant quel tribunal d'arbitrage un litige contractuel éventuel sera résolu. Dans les contrats de réalisation de projets BOT (Build Operate and Transfer), qui ont pour but d'assurer le financement d'ouvrages publics par des fonds privés, il existe un faisceau de contrats privés mais aussi administratifs dotés d'une cohérence d'ensemble, imbriqués les uns dans les autres. La coexistence de plusieurs clauses d'arbitrage dans un contrat BOT est courante. Quelques clauses d'arbitrage pouvant même utiliser les mêmes termes ou faire référence à un même règlement d'arbitrage que sur le contrat de base. De fait, l'arbitre pourra ne pas être le même, car chaque clause d'arbitrage est autonome, et n'obligera que ses signataires. Les arbitres ont compétence ratione personæ, et ne pourront connaître que de celui opposant les signataires de la convention d'arbitrage qui les désigne. Le droit algérien utilise le générique de convention d'arbitrage en matière de commerce international sans faire de distinction entre clause compromissoire, conclue avant le litige, et convention d'arbitrage conclue postérieurement au différend. Nonobstant toutes les précautions, et l'existence d'une clause d'arbitrage ou d'attribution de compétence à un juge étranger, l'investisseur craint toujours la phase exécutoire en Algérie des jugements ou des sentences arbitrales rendus à l'étranger. Cette crainte est théoriquement justifiée, car le droit de rendre exécutoire les décisions étrangères est un attribut traditionnel de souveraineté, lequel est conféré dans tous les Etats à l'autorité du juge national par la procédure dite exequatur. L'investisseur qui s'est prémuni par divers moyens contre de nombreux risques est donc obligatoirement confronté à l'imprévisibilité de la procédure d'exequatur. Il est vital pour lui de savoir, d'une part, si les conditions d'obtention de l'exequatur en Algérie de son jugement étranger ou de sa sentence arbitrale obtenue hors d'Algérie sont difficiles ou simples et faciles et, d'autre part, comment le juge local applique les règles en la matière. Principe de la primauté du droit international sur le droit interne En général, le principe pacta sunt servanda oblige les Etats à respecter de bonne foi les traités internationaux qu'ils ont ratifiés. Au-delà de ce principe, la règle de la primauté du droit international sur le droit interne est l'objet de controverses de juristes internationalistes à travers les théories moniste et dualiste relatives aux rapports entre les ordres juridiques international et interne . L'Algérie a explicitement opté pour la version moniste, que toutes ses Constitutions ont clairement exprimée. L'article 132 de la Constitution (1996), dispose: " Les traités ratifiés par le Président de la République, dans les conditions prévues par la Constitution, sont supérieurs à la loi ". Ce principe avait été rappelé par le Conseil constitutionnel en ces termes:" III (...) Considérant qu'après sa ratification et dès sa publication, toute convention s'intègre dans le droit national et en application de l'article 123 de la Constitution [de 1989, ndlr], acquiert une autorité supérieure à celle des lois, autorisant tout citoyen algérien de s'en prévaloir devant les juridictions " En pratique, cependant, on ne peut dire que toutes les dispositions des conventions commerciales internationales sont self executing. D'une part, le juge national ne les applique que si la loi interne les a implémentées. D'autre part, si leur application ne nécessite pas de règles plus détaillées d'implémentation, le juge n'est pas autorisé, lorsqu'elles protègent des droits privés, à les soulever ex officio et les plaideurs n'y font pas systématiquement recours pour soutenir leurs prétentions. En plus du droit strictement conventionel, le commerce international est régi par la lex mercatoria, qui est l'ensemble des règles coutumières construites par les sentences rendues en matière de commerce international et/ou codifiées par des organisations intergouvernementales ou par des organisations non gouvernementales. L'arbitrage en droit algérien L'arbitrage est fondé sur le principe de l'autonomie de la volonté. Il est considéré comme le "trait le plus remarquable et le plus important du droit des investissements tel qu'il s'est développé dans les dernières décennies" . Un soin particulier est apporté à la rédaction de sa clause; une mauvaise rédaction peut aboutir à sa nullité. La clause nulle ou ''pathologique'' opère un retour des protagonistes devant les tribunaux étatiques. Si un contrat de base renvoie à plusieurs clauses d'arbitrages, chacune est considérée comme indépendante . Ceci dit, l'arbitrage et la conciliation sont des procédés classiques de résolution des conflits dans la culture et le droit interne algériens, systématisés par le droit musulman . On trouve leur trace tant dans les lois de fond (famille, travail, fiscalité...) que celles de procédure. En outre, l'Algérie a ratifié la Convention des Nations unies sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales internationales , dite de New York (1958). Elle a aussi ratifié la Convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements nés entre Etats et ressortissants d'autres Etats (Washington D.C, 1965) . L'Algérie a adhéré, en 1996, à la Société islamique de garantie des Investissements et de crédits à l'exportation, fondée par les Etats membres de l'Organisation de la Conférence islamique. Au niveau régional, l'Algérie a ratifié la Convention arabe de Ryad relative à l'entraide judiciaire du 6 avril 1983 . Au-delà des conventions multilatérales, l'Algérie a ratifié une quarantaine d'accords bilatéraux de promotion et de protection réciproque des investissements , lesquels prévoient généralement l'option de l'arbitrage soit au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats (CIRDI) , dont les sentences ont la particularité d'être insusceptibles de recours devant les tribunaux nationaux; le seul recours autorisé étant un recours en annulation devant un comité ad hoc. . Elle a également ratifié un grand nombre de conventions sectorielles de commerce international: transport aérien international régi par le système de Varsovie de 1929, dont l'article 32 dispose que "sont nulles toutes clauses du contrat de transport et toutes conventions particulières antérieures au dommage par lesquelles les parties dérogeraient aux règles de la présente Convention soit par une détermination de la loi applicable, soit encore par une modification des règles de compétence", et transport maritime , dont les conventions unifient certaines règles de procédure facilitant le travail du juge . Les conventions de l'OMC, comme les Accords relatifs aux droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ou ADPIC, dont l'article 42 dispose que "les membres donneront aux détenteurs de droits accès aux procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle couverts par le présent accord". C'est l'expression éclatante de la ''mondialisation du droit'' et de ''l'espace juridique mondial'' . Les engagements internationaux de l'Algérie se sont traduits, dès avril 1993, par l'introduction au CPC des articles 458 bis à 458 bis 28 par lesquels le législateur a opté pour une ample acception de l'objet de l'arbitrage (l'article 458 bis du CPC le permet pour la résolution de tout litige relatif à des intérêts du commerce international, et non seulement à l'investissement), de ses modalités (lieu non réduit aux pays reconnaissant les sentence algériennes, à la nationalité et au nombre des arbitres, la langue, le système d'arbitrage institutionnel ou ad hoc, le droit substantiel applicable) et de ses sujets (Etat, personnes morales de droit privé et entreprises publiques). Outre l'arbitrage entre personnes de droit privé, les personnes morales de droit public, y compris l'Etat, ont explicitement la capacité à compromettre et être parties à une clause d'arbitrage. L'article 17 de l'Ordonnance n° 01-03 du 20 août 2001 relative au développement de l'investissement , qui reprend les termes de l'article 41 du décret législatif n° 93-12 du 5 octobre 1993 relatif à la promotion de l'investissement, prévoit, en matière d'arbitrage entre l'Etat algérien et les investisseurs ressortissants de pays étrangers, que " tout différend entre l'investisseur étranger et l'Etat algérien, résultant du fait de l'investisseur ou d'une mesure prise par l'Etat algérien à l'encontre de celui-ci, sera soumis aux juridictions compétentes sauf conventions bilatérales ou multilatérales conclues par l'Etat algérien, relatives à la conciliation et à l'arbitrage ou accord spécifique stipulant une clause compromissoire ou permettant aux parties de convenir d'un compromis par arbitrage ad hoc. Les modes alternatifs de résolution des litiges sont donc d'actualité. Ibrahim Taouti, avocat au Danemark et au Barreau d'Alger Lawhouse.biz
