Le décret présidentiel n° 13-03 du 13 janvier 2013 a modifié et complété le décret présidentiel n° 10-236 du 7 octobre 2010, portant réglementation des marchés publics. Sur le plateau, une mesure tant médiatisée : celle qui consiste à exclure les Entreprises publiques économiques du champ d'application de cette réglementation Comment les entreprises publiques se sont-elles trouvées au milieu de ce débat ? La réglementation des marchés publics avait déjà subi une profonde révision avec le décret présidentiel 10-236 du 7 octobre 2010 qui étendait l'application de cette réglementation aux Entreprises publiques économiques (EPE) et établissements publics dotés de l'autonomie financière, lorsque ces entités sont chargées de la réalisation d'une opération financée, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou définitif de l'Etat. Allocation de fonds publics oblige, leur bonne utilisation justifiait une telle mesure mais ce même décret présidentiel étendait la réglementation des marchés publics aux EPE, en leur imposant de faire adopter et de faire valider ses dispositions par leurs organes sociaux et leurs conseils d'administration, sauf pour les dispositions relatives au contrôle externe. Dans la pratique, une instruction du chef du gouvernement avait différé cette application aux EPE à fin mars 2011, tant cette adoption s'avérait problématique et lourde à gérer en transition. Une nouvelle rédaction de l'article 2 de cette réglementation a été portée par le décret présidentiel n° 12-23 du 18 janvier 2012 pour établir que les EPE et les établissements publics, au-delà des opérations sur concours temporaire ou définitif de l'Etat, devaient pour les autres opérations adapter leurs propres procédures à la réglementation des marchés publics et les faire adopter par leurs organes habilités. Pour passer de l'adoption à l'adaptation, les EPE n'auraient donc eu besoin que d'une mise aux normes de leurs procédures de passation de marchés en s'inspirant des principes de cette réglementation. Grand nombre d'entre elles ont, pour la plupart, conservé la ligne de rigueur, au risque de ne pas prendre les initiatives souvent nécessaires dans la conduite de projets. Dilemme entre la conduite des projets et bonne conduite des dirigeants Le débat de place sur l'opportunité, ou l'importunité, de l'application de la réglementation des marchés publics aux EPE a fait oublier l'origine de ses fondements basée sur la recherche de l'efficacité de la commande publique, la bonne utilisation des fonds publics et surtout la garantie d'accès à la commande publique en toute égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Dans la pratique, l'application de cette réglementation a le plus souvent été appréhendée sous son aspect de conformité plutôt que celui de l'efficacité. Il faut dire que les modifications apportées sous la version du décret présidentiel 10-236 d'octobre 2010 visaient un encadrement strict des procédures de passation des marchés publics, dans un contexte d'identification de grands dossiers de corruption. La moralisation a donc pris le pas à la fois dans les textes et dans les comportements, ces derniers s'avérant plus préventifs, notamment chez les dirigeants d'EPE, frileux dans la prise de décision, craignant que l'acte de commande en approvisionnement en biens et services soit considéré comme insuffisant en moralité, voire constitutif de pistes de fraude. Cette moralisation devrait trouver son cadre régulateur avec la création de l'observatoire de la commande publique destiné à recenser et analyser les données économiques relatives aux marchés publics. Ce qui va changer pour les EPE L'article 2 du décret présidentiel 13-03 du 13 janvier 2013 précise les entités qui sont soumises à l'application de la réglementation sur les marchés publics, et même si l'omission des Entreprises Publiques aurait pu, par défaut, laisser comprendre qu'elles ne sont pas soumises à la réglementation des marchés publics, l'historique du sujet et le relais des organes sociaux déjà posé dans les anciennes rédactions ont imposé de préciser ce domaine pour finalement disposer que : «Les entreprises publiques économiques ne sont pas soumises au dispositif de passation des marchés prévu par le présent décret. Toutefois, elles sont tenues d'élaborer et de faire adopter, par leurs organes sociaux, des procédures de passation de marchés, selon leurs spécificités, fondées sur les principes de liberté d'accès à la commande d'égalité de traitement des candidats et de transparence.» Cette nouvelle rédaction de l'article 2 est positive dans le sens où elle devrait permettre de remettre l'acte d'approvisionnement des EPE dans un contexte de compétitivité et de recherche de croissance, sans négliger la place faite aux procédures pour que ces dernières soient à la fois efficace en matière de contrôle interne et complémentaire aux contrôles externes. C'est dans cet esprit que le même article 2 du décret présidentiel 13-03 précise que les Entreprises publiques économiques demeurent soumises aux contrôles externes prévus par la loi au titre des attributions dévolues aux commissaires aux comptes, à la Cour des comptes et à l'Inspection générale des finances. Les contrôles externes sont finalement ramenés à la place qui leur est déjà consacrée par leurs lois respectives car, faut-il le rappeler, les anciennes rédactions sur le sujet conféraient au Conseil des participations de l'Etat, pour les EPE, l'établissement et l'approbation du dispositif de contrôle externe de leurs marchés. Exclusion des entreprises publiques du champ d'application de cette réglementation D'abord pour les gestionnaires, car contrairement à ce qui pourrait être compris, la recherche de fluidité dans la passation des marchés des EPE n'atténue en rien leur responsabilité, tant qu'une véritable dépénalisation de l'acte de gestion ne sera pas accomplie. Si les textes fondamentaux, comme la loi portant prévention et lutte contre la corruption, la loi sur la monnaie et le crédit, la législation et la réglementation des changes et certaines dispositions du code pénal, encadrent les dérives frauduleuses des actes de gestion, certaines continuent à exposer les gestionnaires, même en l'absence de délit avéré. La fluidité de la décision de direction n'est pas pour autant gagnée car les gestionnaires restent exposés, nonobstant la suppression des articles 421 et suivants du code pénal , au spectre de la qualification de «Dilapidation des deniers publics» qui demeure. Avec un risque d'amalgame, la nouvelle rédaction de l'article 2 de la réglementation sur les marchés publics n'est pas non plus un cadeau pour les professionnels du contrôle externe, car elle ne fait que rappeler que les EPE demeurent soumises aux contrôles externes prévus par la loi ; elle ne doit pas être comprise comme une substitution de ces contrôles aux contrôles spécifiques externes qu'auraient pu mettre en place le CPE et encore moins comme une validation des marchés par les commissaires aux comptes, les magistrats de la Cour des comptes ou les inspecteurs de l'IGF. Selon les corps professionnels ou la catégorie d'entités, les contrôles externes sont permanents ou a posteriori. Particulièrement pour les commissaires aux comptes, leur contrôle s'exerce en premier par l'étude du système de contrôle interne pour détecter les zones d'erreurs susceptibles d'affecter les états financiers objets de leur certification.Il appartient donc à chacun de faire la distinction entre le formalisme et l'efficacité.
