« La meilleure forme d'Etat est celle où les antagonisme sociaux ne sont pas estompés, ne sont pas comprimés par la force, c'est-à-dire superficiellement et artificiellement. La meilleure forme d'Etat est celle où ces antagonismes en arrivent à la lutte ouverte et y trouvent leur solution. » Karl Marx article dans le Neue Rheinische Zeitung (28 juin 1948).
« La canaille des grandes villes, cette vermine passive, cette lie des plus basses couches de la vieille société, peut se trouver entraînée dans le mouvement par une révolution, cependant, ses conditions de vie la disposeront plutôt à se vendre à la réaction. » Kar Marx, le Manifeste du Parti Communiste, 1848.
Le pouvoir constituant est immanent au pouvoir constitué. Le pouvoir constituant est exogène par rapport à la constitution, il relève de l'empire-factuel et des révolutions en tant que production des normes. La tragédie est que le pouvoir constituant est absorbé dans la machine représentative (nous en parlerons à la fin de cet article).C'est à partir de là qu'il faut se soulever.
Le problème central du droit constitutionnel , que négligeaient les adhérents de l'Etat de droit bourgeois, réside dans la question : qui décide ? Tous les grands constitutionnalistes l'ont posé et notamment la grande école de droit public allemande : Jellinek, Kelsen, Schmitt, Preuss, Arato, Auer, Favoreu, Habermas, Randall, Muller, Burdeau, Boutmy, Hauriou, De Malberg, Sartori, Rawls,Smend, Lassalle, Heller, Mortati, etc..
« Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » (Carl SchmittThéologie politique Paris, édit. Seuil 1988).
Ce régime implicitement défend un modèle de démocratie plébiscitaire et acclamative que pratique les régimes fascistes, c'est-à-dire l'incarnation de l'unicité du peuple par un président capable de rassembler les citoyens autour d'un mythe, le mythe national.
Confié au Président le rôle de « gardien » de la constitution à une époque ou la solution Kelsenienne ( H.Kelsen , qui doit être le gardien de la Constitution ?Paris, Houdiard, 2006) consistant à attribuer cette mission à une cour constitutionnelle, s'est largement imposé, en particulier dans des Etats qui ont fait l'expérience douloureuse des régimes totalitaires ou autoritaires (Allemagne, Espagne, Portugal, Corée du Sud, Taiwan, Mongolie, Afrique du Sud etc..).
Ne faut-il pas un pouvoir « neutre », situé au dessus des querelles politiques, et dès lors plus apte à protéger la constitution qu'un parlement ou une cour constitutionnelle ? Le travers d'un contrôle constitutionnel n'établit-il pas une ‘'aristocratie de robe'' ? Cette juridiction constitutionnelle ne repose t-elle pas sur l'incohérence du normativisme cher à Kelsen, qui a pour limite le raisonnement syllogistique, c'est-à-dire pour chaque jugement contenant nécessairement un élément décisionnel qui ne découle pas du contenu de la norme appliquée.
Tout en notant ces incohérences, le lecteur ne constate t-il pas le fossé divisant l'idéal de la réalité politique ? Par exemple notre parlement [Supposons que tous ses membres sont réellement élus, ce qui est loin d'être le cas.] n'est-il pas devenu une chambre d'enregistrement de décisions prises suite à des négociations occultes entre des représentants des groupes d'intérêts, du pouvoir, économiques et d'affaires ? Ce que nous renseigne le modèle de l'Etat libéral capitaliste, le règne des intérêts particuliers (le pluralisme) finira par démembrer l'Etat et constitue dès lors une menace existentielle pour l'Etat (que vit majoritairement aujourd'hui le monde libéral capitaliste en occident).
Face à cet Etat de chaos libéral, la solution Schmittienne n'était elle pas la plus indiquée, c'est-à-dire, encadré l'exception par le droit ? « Il n'existe pas de normes qu'on puisse appliquer à un chaos » (Carl Schmitt, Théorie de la constitution, Paris, PUF, 2008, p.383). [ il faut reconnaître que c'est à Carl Schmitt sans ambiguïté que revient la construction conceptuelle la plus complète du « peuple » comme fondement constitutionnelle]. Mais dans ce cas n'y a-t-il pas risque du contrôle total de l'Etat sur la société civile ? Mais aussi le danger inverse existe que la société civile s'empare de l'Etat.
Les Etats occidentaux n'ont-ils pas instaurer l'Etat d'exception, en désavouant leurs propres principes par la création des « legal black holes » c'est-à-dire en recourant à des solutions extralégales ? L'Etat n'est pas une unité ontologique incarnant un peuple. Dans le droit public classique le peuple est un concept juridique, un organe de la personne morale dit Etat, doté de compétences déterminés. Le tribunal fédéral suisse édicte qu'une société véritablement démocratique est « une société qui se reconnaît divisé et que la majorité ne peut prétendre réduire la minorité au silence.»
Dans le régime présidentiel, sous lequel nous vivons, l'Etat est supérieur à la société civile, sous la direction d'un président, sans que ne nous interrogions sur les risques et dérives : «... les hommes n'étant pas anges, tout détenteur de pouvoir sera enclin à en abuser... » [Montesquieu De l'esprit des lois, tome 1, chapitre IV du livre XI, Paris Gallimard 1995 p 325). La démocratie est compatible avec un Etat de droit.
En Algérie le problème épineux auquel nous sommes confrontés, est celle des limites matérielles à la révisibilité de la constitution par contraste à la clause d'éternité prévue par la loi fondamentale allemande (art.39 al.3 LF), qui coexiste avec d'autres mécanismes au service d'une démocratie, visant à défendre la société ouverte contre ses ennemis (l'expression est de Karl Popper). La constitution suisse de 1999 érige les règles de droit international en une limite à la révisibilité de la constitution (voir les art.139 al 3, 193 al.4 et 194 al.2 de la constitution fédérale suisse de 1999). Voir Auer A, « L'adoption et la révision des constitutions : de quelques vérités malmenées par les fait » dans l'espace constitutionnel européen, Zurich, p.267-289, edit.Bieber.
La pratique tout le long de ce dernier siècle a confirmé : ‘'l'impossible neutralité politique de la constitution. Sur la théorie du pouvoir constituant, et les notions de pouvoir constituant originaire et dérivée (le pouvoir constitué)'' [Klein C, Théorie et pratique du pouvoir constituant PUF 1996, p 152]
Peut-on se borner à indiquer que le droit était secrété par la société comme un corps fini ? Nous savons que le droit doit être pétri par un législateur détenant une prodigieuse culture. Celui-ci doit opérer des choix et réglementer le détail ; il sera par la suite nécessaire d'approcher le corps juridique par des instruments de technique juridique pour en assurer l'explication et l'application.
Quoi qu'il en soit, l'idée du lien entre le droit et la réalité sociale est une idée féconde. Nous reviendrons plus longuement sur le pouvoir constituant. Mais un autre panel auquel nous serons exposés de cette réalité sociale du droit. Si tout concept et toute règle juridique ne reçoivent leur signification réelle que dans le contexte d'une utilisation par un groupe concret avec ses visées particulières, il s'ensuit que la règle n'est qu'une façade qui cache plus ou moins habilement les enjeux politiques réels. C'est un langage du et de pouvoir, une arme parmi d'autres, maniée pour convaincre.
Dans un langage simple, la réalité sociale est de toute manière partout, et l'ouverture à cette réalité est bienvenue. Il faut savoir sélectionner dans la réalité en elle en séparant la graine de l'ivraie, le comestible du non comestible, le bon du mauvais.
Carl Schmitt dans la notion de politique et théorie du partisan (1932), souligne l'impossible neutralité politique de la constitution. Il établit un distinction entre la constitution, d'une part, et les lois constitutionnelles , d'autre part. Schmitt, ajoute,la constitution comprend les « décisions politiques fondamentales qui constituent la substance » de l'ordre constitutionnel. Oeuvre du pouvoir constituant originaire, elle ne peut être modifiée par le pouvoir constituant dérivée (constitué) [Ce qu'entend faire cette insoutenable légèreté du pouvoir Bouteflikien]. Ce qu'il faut comprendre par cette intervention de Schmitt, les lois constitutionnelles concernent des règles de moindre importance. A la différence de la constitution, elles ne sont pas inviolables et peuvent être modifiées par la voie de la révision constitutionnelle.
Les théories contemporaines des limites matérielles à la révisibilité de la constitution font preuve d'un plus haut degré de précision et de cohérence que la théorie Schmittienne. Une divergence importante concerne aussi l'organe habilité à préserver l'essence de l'ordre constitutionnelle : du souverain gardien s'est largement substitué dans les systèmes contemporains le juge constitutionnel. Une véritable démocratie militante protège les principes fondamentaux consacrés par le texte constitutionnel au lieu de les dévaloriser comme vient de la faire ce régime (l'introduction d'un parler vernaculaire comme langue nationale !].
Ce qu'oublient ce régime et ses ‘'constitutionnalistes organiques'' : le pouvoir constituant originaire est permanent et est supérieur à tous les pouvoirs constitués y compris le pouvoir constituant dérivé, l'adoption d'une nouvelle constitution ne doit pas conduire à éluder le pouvoir constituant originaire.
Le pouvoir constituant originaire [‘'les cahiers de doléances de toute la multitude populaire à travers tout le territoire national] est exercé en son nom par une autre entité (assemblée constituante), voire un souverain qui veut instaurer un nouvel ordre institutionnel, se croyant (faussement) investi de la ‘'dictature souveraine'' au nom du pouvoir constituant !
Ce pouvoir se mesure et est face à un incroyable danger « se place avant et au-dessus de toute procédure fixée par des lois constitutionnelles.» , ce qui conduit à la précarité de l'ordre constitutionnel et des pouvoirs constitués, exposés en permanence à un renversement révolutionnaire.
Comme nous l'avons passé en revue ci-dessus , aux limites d'ordre procédural, consistant dans le respect de la procédure de révision prévue dans la constitution mais découlent d'un ordre juridique extérieur à l'Etat, à savoir du droit international : au moins les normes faisant partie du ius cogens s'imposent, en tant que plus petit dénominateur commun des « normes transnationales supraconstitutionnelles » également au pouvoir constituant.
Le processus d'élaboration de la nouvelle constitution doit être ouvert et inclusif. Il ne vise pas à imposer une volonté homogène existante mais à créer un consensus au sein de la société civile. Aucune instance ne peut s'affranchir du droit et prétendre incarner le peuple.
Dr Mohamed Belhoucine (*): Les contributions publiées sur Liberte-algerie.com relèvent exclusivement de la responsabilité de leur auteurs
