La commande publique entre la régularité des dépenses publiques et le circuit commercial informel, quelle est la corrélation ?

Réglementation des marchés publics

Lors des dépenses financières, peu sont ceux qui différencient entre une procédure réglementaire et celle marchande. A la limite, la dépense de l'argent public à priori et l'injonction des organes de contrôle à posteriori, constituent des empreintes. Etre soumis ou insoumis, cette sommation d'ordre procédurier est démontrée par les dispositions contenues dans la loi n° 23-12 relatives aux règles générales portant les marchés publics. Cependant, est-ce que toutes les institutions tous types confondues sont clouées ? La réponse, c'est le statut juridique et la prévenance de financement qui déterminent cette sommation. A une exception cohérente mi- figue, mi-raisin, on s'aperçoit que l'administration publique avec ses services de démembrement et EPA, soient soumises. Par contre, les établissements à caractère commercial tels que Epic, CRD, EPST et Epe Spa sont (in)soumis puisque le financement peut être hydrique. Dans cette contribution, une approche réglementaire axée sur des exemples illustratifs, finit par étendre un éclairage jaillissant cette différenciation.
En matière d'octroi de marchés ou la réalisation des prestations internées ne nécessitant pas un formalisme réglementaire en vertu des articles 5,10,169 du Décret présidentiel n°15-247 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public édité le 16 septembre 2015 il nous convient de poser une question relevant de la transparence de la procédure : comment l'administration publique ou institution concernée procède à leur attribution et ce, sans discrimination et en observant les règles de la concurrence loyale ?
Donc, en vue de la réalisation de toutes prestations confondues et selon les dispositions contenues les articles 29, 39, 172, 87, 184, 49, 42 à 48 du Décret présidentiel n° 15-247 portant réglementation des marchés publics et délégations du service public et quel que soient leurs natures, à savoir travaux, études, acquisition et services, leurs seuils financiers selon la compétence des organes de contrôles internes et externes crées en vertu des articles 159, 160, 170 à 175 du Décret précité, leurs formes, c'est-à-dire un marché en un seul lot ou alloti, à commandes, à contrat-programme et à marché global, les modes de passation choisis, à savoir, à étendue géographique national ou international, ouvert, ouvert avec exigences de capacités minimales, restreint et enfin sur concours, l'organisme considéré entreprend une procédure réglementaire y correspondant.
Cette procédure se différencié pratiquement par le niveau financier prévu en dépense et son statut juridique. Comme, c'est le statut juridique de cet organisme qui définit : qui est soumis ou insoumis aux règles générales et réglementaires relatives aux marchés publics ?
Pour cela, s'agissant du principe, l'article n° 6 du Décret présidentiel cité ci-haut prévoit que ses dispositions y contenues, sont applicables voire soumis exclusivement aux marchés publics, objet des dépenses publiques :
Les structures de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics à caractère administratif, des établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales, lorsque ceux-ci sont chargés de la réalisation d'une opération financée, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou définitif de l'Etat ou des collectivités territoriales. Ces organismes retiennent un substantif ''service contractant''.
En complément, quel que soit le caractère de la prestation internée ou du marché, une procédure y afférente est engagée en allant d'un simple bon de commande d'achat coutumier au formalisme juridique en tenant compte du seuil de compétence de l'organe de contrôle interne ou externe, en passant par un marché nécessitant une promptitude de décision du premier responsable après la mise en place d'un Comité adhoc, dans le cas d'acquisition des médicaments et sa régularisation se fera dans un délai de trois mois après la date du signature dudit marché, cela est formalisé sous l'œil prudent du ministre concerné, ou un marché d'urgence impérieuse auquel le délai ne peut être accommodé également le cas d'affaissement qui détériore l'état d'une route nationale et que la circulation est assiégée, un état des lieux avec trois éléments prépondérants à mettre en relief à savoir le délai de réalisation, description de la nature des prestations travaux avec exactitudes et le montant avec la désignation d'une entreprise ayant déjà reçu une attestation de bonne exécution du service contractant ou dans le secteur respectif et se trouve classée dans la short-list de l'organisme considéré ou le secteur et ce, outre un courrier soumis à la signature du premier responsable signifié le commencement des travaux sur un marché d'urgence à régulariser dans un délai de six mois plus tard à compter de la date du signature de lettre d'échanges avec le partenaire. Cela est matérialisé dans les dispositions de l'article 21 de la loi n° 23-12 édité le 5 août 2023
Quant à la forme, c'est la nature de la prestation qui la définit. S'il s'agit d'une prestation liée à l'approvisionnement en denrées alimentaires, viandes et pains au profit d'un organisme universitaire, cela exige un marché à commandes. Un autre angle inhérent au choix du mode de passation, ceci relève entièrement de la compétence et sous la responsabilité du service contractant qui doit, à son tour motiver son choix devant tout organe de contrôle homologué.
En somme, on comprend que l'Administration publique avec sa sphère hiérarchique horizontale et verticale pour le lancement de ses projets, financés sur concours définitif du budget étatique, est soumise à la loi n° 23-12 fixant les règles générales relatives aux marchés publics et les textes réglementaires qui en découlent.
A l'inverse ou sur un autre angle contraire, selon l'article n° 7, ne sont pas soumis aux dispositions du Décret précité ci-haut, les contrats : passés par les institutions et les Administrations publiques, et les établissements publics à caractère administratif entre eux, passés avec les établissements publics, lorsqu'ils exercent une activité qui n'est pas soumise à la concurrence, de maîtrise d'ouvrage déléguée, d'acquisition ou de location de terrains ou de biens immobiliers, passés avec la Banque d'Algérie; passés en vertu des procédures des organisations et des institutions internationales ou en vertu d'accords internationaux, lorsque cela est requis, relatifs aux prestations de service de conciliation et d'arbitrage, passés avec des avocats pour des prestations, d'assistance et de représentation, passés avec une centrale d'achat soumise aux dispositions y afférentes agissant pour le compte des services contractants.
A ce niveau, à la lecture analytique de cet article, les esprits doivent être éveillés. L'engagement est purement public, loin d'être associé ou cofinancé ou dans un cadre de partenariat ou reconversion des accords intergouvermentaux. On déduit que le caractère public et la source de financement sur concours définitif de l'Etat, exclut la conformité au formalisme juridique imprescriptible, c'est-à-dire l'obligation qui s'impose, est bel et bien, un simple contrat co-signé entre les deux parties, est suffisant en définissant bien sur l'objet en nature et en quantité, le délai, le prix et modalités de paiement et règlement en cas de conflit et enfin les droits et devoirs de chacun et sa mise en vigueur.
Pour rappel, à une exception cohérente demie-figue, demi-raisin, un glissement oblique en financement intervient, est relevée en application de l'article n° 8 du Décret signalé ci-haut : L'administration et établissements publics, sont tenus, lorsqu'ils réalisent une opération qui n'est pas financée, totalement ou partiellement, sur concours temporaire ou définitif de l'Etat ou des collectivités territoriales, d'adapter leurs propres procédures à la réglementation des marchés publics et de les faire adopter par leurs organes habilités. L'autorité de tutelle de ces établissements publics doit établir et approuver un dispositif de contrôle de leurs marchés, conformément aux dispositions des articles 159 du Décret précité ou articles 48 et 96 de la loi susmentionnée ci-haut.
Cet article attire la concentration des établissements publics quant à la réalisation des opérations réalisées à moitié ou sur un financement mixte, ces derniers sont soumis aux procédures des marchés publics nonobstant qu'ils doivent adapter en mettant en place leur procédure interne adopté par leurs organes habilités à savoir les conseils d'administration ou de participation ou bien conseil d'orientation, avec de surcroît que leur tutelle voire ministères mettent également en place un dispositif de contrôle externe pour examiner la conformité, la régularité d'inscription de l'opération, octroi de visa.
En tout état de cause, comme une évidence irrécusable, la dépense des deniers publics est soumise au contrôle permanent et éternel des organes habilités et organismes soucieux, commandant la comptabilité publique et le contrôle budgétaire conformément à la réglementation en vigueur.
Comme décompte, en référence aux articles n° 05 et 09 du Décret présidentiel susmentionné, qui révèlent, en leurs dispositions, que les Epe, créées en vertu de la loi n° 88-01 du 12 janvier 1988, modifiée et complétée, portant loi d'orientation sur les Entreprises publiques économiques, éditée le 23 novembre 2014, ne sont pas soumises au dispositif de passation des marchés publics. Toutefois, elles sont tenues d'élaborer et de faire adopter, par leurs organes sociaux, des procédures de passation de marchés, selon leurs spécificités, fondées sur les principes de liberté d'accès à la commande, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ceci se justifie au préalable par une assurance de l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des fonds publics.
En conséquence, il est notoire d'appréhender ce décompte comme une démarche orientée vers le séparatisme statutaire et l'autogestion des établissements et leur autonomie financière.
Les EPE sont insoumises aux procédures des marchés publics dictées par la loi n° 23-12 fixant les règles générales relatives aux marchés publics et le Décret présidentiel
n° 15-247 précité. En parallèle, elles sont dans l'obligation d'élaborer et faire adopter par ses organes de gestion tels le conseil de participation, les procédures de passation de marchés. Un fait marquant, c'est qu'aucune tutelle ou relation de tutorat n'est prévue ou recommandée. La gestion financière est soumise au contrôle du comptable assignataire et le commissaire aux comptes. Ces entreprises sont à caractère économique, elles sont autogérées, appartiennent à l'Etat qui intervient au moment de crise en intelligence de préserver l'outil de production et les postes d'emploi. Ceci est excité dans l'entendement de la stabilité et paix sociale. De ce constat, il est confirmé le caractère social et républicain de l'Etat. Elles créent ses propres organes de contrôle selon un seuil financier à la faveur de leurs spécificités en matière notamment d'achat ou de réalisation.
A la différence des institutions publiques purement à caractère administratif et par ricochet les EPE, les établissements tels que les CRD, EPST, EPE agissant en qualité de MOD, maître d'ouvrage délégué ayant une convention de maîtrise d'ouvrage déléguée, qui réagit au nom et pour le compte du maître d'ouvrage, sont soumis aux procédures de passation des marchés publics dictées dans la loi y afférente selon les termes et références de l'article 10 du Décret présidentiel cité ci-haut.
Ces établissements sont crées dans une position statutaire sous forme d'Etablissement public industriel et commercial (Epic). Il réalise sur la commande et au profit de sa tutelle. Cette dernière lui délègue ses pouvoirs, ses attributions d'agir à son nom, à l'exception de l'identification des besoins ou du programme et le choix ou la localisation des projets, la détermination du mode de financement y afférent et ainsi que sa mise en place, qui relèvent assidûment des services de la Planification de l'administration de la tutelle. Sans toutefois oublier que le financement en entier est assuré par le maître d'ouvrage dont le MOD s'accapare d'un pourcentage à raison de 4% du montant global conformément aux aboutissements du Décret exécutif n° 14–320 relatif à la maîtrise d'ouvrage et à la maîtrise d'ouvrage déléguée édité le 20 novembre 2014.
Comme clause aiguisée, extrapolé et sommée à l'adresse de tout établissement quel que soit son statut juridique comparé aux établissements précédemment cités, non soumis aux règles de la comptabilité publique et dispositions de la loi y afférente, mais qui utilise des fonds publics, est tenu d'élaborer et de faire adopter par ses organes de contrôle habilités à savoir, le Conseil d'administration, d'orientation ou de participation, des procédures de passation de marchés publics dans le cadre du respect des dispositions des articles n° 5 et 11 dudit Décret présidentiel de 2015 en vigueur. En somme, nous relevons que le Décret présidentiel de 2015 exigent le contrôle des deniers publics voire donc soumis au contrôle à posteriori et à priori, quelle que soit la typologie des établissements ou la position statutaire ou bien le mode de financement du projet ou programmes suggérés.
Un autre genre de contrôle interviendra, à l'avenir, c'est bel et bien, la Cour des comptes et IGF, inspection générale des fiances ou bien lorsque un plaignant saisit la justice en qualité de proie en demandant soit la réparation ou carrément la compensation. Les instances de litiges et de traitement des contentieux existent et sont prévus par ledit Décret en question. Par contre-coup, un retard sera imputé au projet en matière de réalisation ou son achèvement. Cela peut être une contribution à part.
Nous retiendrons que tout établissement qui dépense des deniers publics est soumis à suivre les procédures de passation de marchés et au contrôle sous peine de sanctions illustrées en manquement à la législation et réglementation des marchés publics ou dilapidation des deniers publics et les établissements à caractère semi-public ou à titre commercial et industriel, sont soumis lorsqu'ils dépensent des deniers publics, sont insoumis lorsqu'ils dépensent de leur propre fonds sous condition d' élaborer leur procédure spécifique et de la faire adopter par ses organes de contrôle habilités.
Nadir Hama
-DESS en Réglementation