1ère partie Docteur Abderrahmane MEBTOUL * Comme je l'annonçais il y a de cela plusieurs années entre 1994/1995, il faut être attentif aux conséquences du néo-libéralisme pour éviter des erreurs de politique économique qui peuvent se chiffrer en dizaines de dollars. Il s'agit d'éviter de mauvaises solutions à des problèmes mal posés. Ce n'est plus une affaire entre l'Algérie et Orascom Télécom, mais entre l'Algérie et le groupe russo-norvégien Vimpelcom. La problématique de cette contribution est de poser l'évolution du droit des affaires au niveau international en donnant des précisions sur certaines notions que certains confondent et surtout de poser l'urgence d'une adaptation de l'Algérie face aux contraintes de la réalité amère des mutations mondiales. Et les responsables algériens semblent avoir un long chemin à faire pour pénétrer dans les arcanes de la nouvelle économie du fait du blocage culturel de certains responsables, dans la pratique des affaires n'existant pas de sentiments et les russes en réclamant environ 8 milliards de dollars pour la cession de Djeezy, comme ils se sont opposés par le passé à la réduction de la production de gaz, étant le concurrent direct de l'Algérie en Europe, le montrent clairement ayant par ailleurs profité des réductions de l'OPEP pour devenir le premier exportateur mondial depuis juillet 2009. On ne peut, faire que ce triste constat : une véritable cacophonie et incompétence gouvernementale dans la gestion de ce dossier largement médiatisé par les pouvoirs publics eux-mêmes, ternissant l'image de l'Algérie. Comme je l'annonçais dans les colonnes de la presse nationale et internationale, l'Etat algérien ne pouvait bloquer la vente de Djeezy, filiale d'un Holding international coté en bourse, alors que certains soi distants experts avec un chauvinisme malsain, ces experts organiques aux ordres selon l'expression heureuse de Antonio Gramsci, affirmaient haut et fort , le contraire, induisant en erreur les autorités du pays . Or un expert digne de ce nom et plus à fortiori un intellectuel n'est pas de produire des louanges par la soumission contre productive pour le pouvoir lui-même, en contrepartie d'une distribution de la rente, mais d'émettre des idées constructives, par un discours de vérité. I.. SITUATION DE DJEEZY AU 31/12/2009 Selon son site 2009, présent au Moyen Orient, en Asie et en Afrique, Orascom Télécom Holding (O.T.H.) est un leader dans le domaine de la Téléphonie et des nouvelles technologies. Implanté en Algérie, en Egypte, en Tunisie, au Pakistan, au Bengladesh, en Irak et au Zimbabwe, comptant 50 millions d'abonnés dans le monde. Par décret exécutif du N° 02-219 du 31 juillet 2001, l'Etat algérien a approuvé l'octroi d'une licence d'établissement et d'exploitation d'un réseau public de Télécommunications cellulaires de norme GSM à la société Orascom Télécom Holding SAE agissant au nom et pour le compte de la société Orascom Télécom Algérie pour 737 millions USD. Suite a l'appel d'offres lancé en date du 27 décembre 2003 par l'Autorité de Régulation de la Poste et des Télécommunications, Orascom Télécom Algérie a remporté également une licence VSAT en Algérie pour la somme de 2.050.000 USD délivrée par le décret exécutif N° 04-107 du 13 avril 2004 portant approbation de licence d'établissement et d'exploitation d'un réseau public de Télécommunications par satellite de type VSAT et de fourniture de services de Télécommunications au public en précisant que l'opérateur Wataniya a remporté la troisième licence de Téléphonie mobile la même année en janvier 2004, pour 421 millions de dollars, Nedjma, marque commerciale de WTA, qui a débuté son exploitation commerciale le 25 août 2004. Orascom Télécom Algérie a pris des parts de marchés croissants ce qui est logique pour toute entreprise privée, appartenant à l'Etat régulateur de jouer son rôle à travers des mécanismes transparents. Ainsi, l'opérateur privé de Téléphonie mobile Djezzy a réalisé un chiffre d'affaires de 1,86 milliard de dollars en 2009, soit une baisse de 8,5% par rapport à 2008 (2,04 milliards), selon son bilan financier annuel publié, officiellement sur son site. Toujours selon son bilan officiel que les bénéfices se sont élevés à 580 millions de dollars en 2008. L'Ebitda (revenus avant intérêts, impôts, dotations aux amortissements et provisions sur immobilisations), a enregistré une baisse de 17,3% passant à 1,06 milliard de dollars en 2009. La marge d'Ebitda est évaluée à 57,1% en 2009 contre 63,2% en 2008. Cette baisse s'explique essentiellement, selon OTA par la hausse des investissements de l'opérateur privé Djezzy, en 2009. Les investissements de Djezzy auraient augmenté, selon la même source, de 56%. Selon toujours son site, Djeezy aurait 14,8 millions d'abonnés et 59% du marché algérien à la fin de l'année 2009. Etait-il nécessaire pour évaluer Djeezy, de vouloir dépenser la somme faramineuse de 70 milliards de centimes (7 millions d'euros ) attribuée de surcroît de gré à gré, pratiques que les autorités dénoncent depuis des mois, pour évaluer simplement le goodwil ( c'est à dire la part de marché), alors qu'il fallait uniquement et simplement analyser l'évolution de la cotation boursière fluctuante d'ailleurs, selon les aléas du marché tant local qu'international, le montant de cette évaluation, selon mes estimations, ne devant pas dépasser 500 millions de centimes au plus 1 milliard de centimes. Et qu'en a été t-il également de l'évaluation du dossier de Lacom : quel mode de passation des marchés, quel est le montant, expertise totalement algérienne ou sous traitance avec des bureaux d'études étrangers avec transfert de devises ? Je rappelle que dans tous les cas de figure sont posées les techniques d'évaluation qui, quelque soit la technique , l'approche patrimoniale, le goodwill- les approches prospectives, donnent des résultats différents d'où la nécessité de tenir compte des variations imputables tant à la situation politique et économique internes qu'aux paramètres internationaux. L'enseignement majeur que l'on peut tirer est qu'il n'y a pas de modèle universel. Un exemple concret des fluctuations boursières concernant justement le géant russe Gazprom. En 2006, Gazrprom est la troisième capitalisation boursière mondiale après Exxon Mobil et Général Electric avec une valeur boursière estimée à 300 milliards de dollars selon le rapport du professeur Christophe Defeuilley publié à sciences po le 05 avril 2009. En 2008 avant juste la crise, sa capitalisation était évaluée à 8,12 trillions de roubles (environ 340 milliards de dollars), devant China Mobile, évaluée à 337,2 milliards de dollars, selon les données de l'agence Bloomberg, dépassant l'américain General Electric, leader historique des Bourses mondiales, dont la capitalisation boursière avait atteint 325 milliards de dollars. Après la crise d'octobre 2008, confronté à une baisse de la demande de gaz sans précédent en Europe selon la société d'analyse américaine PFC Energy50, après que la capitalisation s'est établie à environ 75/80 milliards de dollars , la cotation a rebondi au 31 décembre 2009 à 144,2 milliards de dollars, Gazprom étant largement dépassé par la société chinoise PetroChina (353,1 milliards de dollars), qui a détrôné l'américain Exxon Mobil Corp. (323,7 milliards de dollars), l'australien BHP Billiton (201,1 milliards de dollars) arrivant à la 3ème place. II-EVOLUTION DU FEUILLETON DJEEZY DE 2007 A OCTOBRE 2010 C'est dans ce cadre mouvementé qu'il est utile de rappeler que plusieurs rumeurs couraient, bien avant le match Algérie Egypte, concernant la vente d'Algérie Djezzy filiale d'Orascom Télécom Holding (OTH). Cela a concerné d' abord Videndi SA en partenariat avec Cevital le partenaire français ayant démenti l'information, la presse financière s'étant fait également l'écho de cession à Sonatrach. Le PDG d'Orascom Naguib Sawaris, a déclaré le 06 mars 2010 au Journal émirati , The National, qu'il envisageait de céder une partie de son capital ou la possibilité d'une fusion avec l'Emirati Itasal et fin mars 2010, rapporté par le Financial Times, avec l'opérateur Sud africain MTN, qui disposerait de 116 millions de clients, mais étant présent surtout en Afrique du Sud, au Nigeria et en Iran. Dans un flash répercuté par bon nombre d'agences de presse internationales le 02 juin 2010, la direction d'Orascom estimait que la firme Sud-africaine MTN lui a offert 7,8 milliards de dollars pour racheter «Djezzy» contre une estimation de la Deutsche Bank le 9 aout 2010 de 3,6 milliards de dollars. Selon certaines sources le gouvernement algérien l'estimant entre 2 et 3 milliards de dollars et au maximum 4 milliards de dollars , a installé un comité au niveau du ministère des Finances pour étudier la question de l'évaluation du rachat en relation avec le Gouvernement, et selon la déclaration du ministre en charge de ce secteur début septembre 2010, cette évaluation a été confiée à un bureau d‘études algérien après avoir annulé en août 2010, un appel d'offres international pour la sélection d'un Bureau international d'Audit chargé d'évaluer «Djezzy» pour le compte du Gouvernement algérien. Rebondissement, plusieurs médias arabes rapportaient dimanche 3 octobre 2010 que «le processus d'évaluation de la valeur de Djezzy', confié au cabinet algérien aurait a été suspendu». En même temps, l'agence Reuters, citant des traders, rapportait que la maison-mère de «Djezzy», «Orascom Télécom Holding», était proche d'un accord prévoyant la fusion de ses actifs avec le russe «Vimpelcom» en vue du rachat de «Wind», le troisième opérateur mobile italien et d'une participation de 51% dans Orascom Télécom, des transactions qui représenteraient au total 6,5 milliards de dollars (4,7 milliards d'euros). Ces différentes déclarations ont fait réagir le gouvernement algérien qui entend faire prévaloir le droit de préemption qui donne au gouvernement algérien la possibilité de racheter 51% au moins ou la totalité des parts détenues par OTH, soit près de 97%, les 3% du capital restant, est détenu par le groupe privé Cevital. Ainsi le 05 octobre 2010, selon les responsables algériens, cités par l'APS les discussions amorcées entre Orascom Télécom (ORTE.CA) et Vimpelcom (VIP.N) ne modifient pas le projet de rachat par l'Algérie de Djezzy, la filiale locale d'Orascom,. Pour le ministre algérien de la Promotion de l'Investissement, ce sont deux opérations distinctes. La première concerne une transaction entre deux Holdings internationaux et la seconde concerne une procédure de cession de droits d'une société de droit algérien officiellement engagée entre les deux parties, suite à la décision de l'Etat algérien d'exercer son droit de préemption prévu par la Législation nationale sur les cessions d'actions de la société OTA envisagée par la société mère». L'abandon par Vimpelcom de sa position majoritaire dans OTA pour ne rester actionnaire qu'à 49% en gardant le management de la société sera à quel prix ? Le 8 septembre 2010, à l'occasion de la visite justement du président russe Dmitri Medvedev en Algérie, le nouveau propriétaire de Vimpelcom a offert de céder Djezzy à l'Etat algérien, à « un prix équitable de 7,8 milliards de dollars», étant en positon de force dans la négociation puisque Djezzy ne représente que 10% du business du nouvel ensemble issu de la fusion entre Vimpelcom et Weather. Et à l'issue de cette visite, le ministre de la Promotion, de l'Investissement qui affirmait tout le contraire avec ses collègues des Finances et des Télécommunications 24h avant, nous apprend qu'il n'était pas au courant et qu'il a appris ce montant par la presse. Le 09 octobre 2010, le fisc algérien réclame 230 millions de dollars à Djezzy et la Banque d'Algérie 193 millions dollars pour transferts illégaux de capitaux soit au total 423 millions de dollars. A cela s'ajoute la taxation sur la plus valeur prévue par la Loi de Finances 2009 en cas de vente par un opérateur étranger de 20% ce qui donnerait 1,6 milliard de dollars, si l'on prend en référence 7,8 milliards de dollars réclamés par l'opérateur russe , donnant entre 1 et 2 milliards de dollars, la valeur du marché fluctuant en fonction d'un prix plancher et le maximum du goodwill entre 3,5 et 6 milliards de dollars. Montant que conteste Djeezy autant que la rétroactivité de la taxation non prévue dans le contrat initial datant de 2002. Toujours le 09 octobre 2010, selon le Financtial Times, la société russe des Télécommunications Vimpelcom menace le gouvernement algérien de l'ester en justice au niveau des Tribunaux internationaux si jamais il venait à nationaliser et à déprécier l'actif de Djezzy. Et dernier rebondissement en date du 11octobre 2010, le gouvernement, via le ministère des Finances, a lancé lundi 11 octobre le processus d'acquisition de Djezzy, filiale d'Orascom Télécom Holding (OTH). L'Etat algérien va d'abord sélectionner une Banque d'affaires qui va l'accompagner dans le processus de rachat de l'opérateur en partenariat avec un groupe étranger. On ne peut faire que ce triste constat : une véritable incompétence gouvernementale dans la gestion de ce dossier largement médiatisé par les pouvoirs publics eux-mêmes, ternissant l'image de l'Algérie Qu'en sera-t-il de la politique du gouvernement algérien des 49/51%, alors qu'il aurait fallu privilégier une balance devises excédentaire et un transfert technologique et managérial plus bénéfique ? C'est que dans la pratique des affaires , il n'y a pas de sentiments ( business, business) et la Russie et le Qatar l'on bien fait sentir aux Algériens en s ‘opposant à la proposition algérienne, lors de la dernière réunion mondiale du gaz à Oran en avril 2010 , tant pour une OPEP/ GAZ qu'à une réduction de la production de gaz ne voulant pas perdre des parts de marché . Et comme preuve , lors de la Conférence internationale tenue à Berlin le 21 mai 2010 ayant pour thème «Dialogue énergétique: Russie-UE, aspect gazier », le président de GDF Suez Jean-François Cirelli, l'allemand E.ON Ruhrgas et le président de l'Union européenne de l'Industrie du gaz naturel (Eurogas) Domenico Dispenza ont estimé que les accords à long terme sur la livraison de gaz à l ‘Europe doivent pouvoir subir des modifications compte tenu de la conjoncture économique et demandé à Gazprom de baisser le prix du gaz prévu par leur contrat à long terme ou de changer certaines clauses dans les contrats. Or, Gazprom, qui indexait jusqu'ici ses prix sur ceux du pétrole, a accepté de vendre une partie du gaz aux prix spot qui sont environ 25% inférieurs aux prix des contrats à long terme, l'écart pouvant être plus important si le prix du gaz sur le marché spot reste au niveau de 4/5 dollars le MBTU. III - L'ALGERIE PEUT- ELLE INVOQUER LE DROIT DE PREEMPTION ET LA RETROACTIVTE DES LOIS SANS VIOLER LE DROIT INTERNATIONAL ? Aussi, il est utile de donner quelques précisions concernant le droit de préemption et la rétroactivité du droit. Une nationalisation (ou étatisation) est un transfert de la propriété privée à l'Etat, une substitution de la propriété publique à la propriété privée soit avec ou sans indemnités, pratique en voie de disparition, vision que même la majorité des tiers mondistes abandonnent, insistant sur le rôle de l'Etat social, conciliant efficacité économique et une profonde justice sociale tant au niveau interne qu'au niveau mondial, la Russie et la Chine fondateurs du communisme, allant vers une économie de marché maitrisée. L'expropriation est une procédure qui permet à une collectivité (Etat, collectivité territoriale ou organisme assumant une mission de service public) d'obliger une personne privée, particulier ou société, à lui céder ses droits immobiliers sous réserve d'une «juste et préalable» indemnité .Le droit de préemption (ou droit de préférence) est un droit légal ou contractuel accordé à certaines personnes privées ou publiques d'acquérir un bien par priorité à toute autre personne, lorsque le propriétaire manifeste sa volonté de le vendre, mais pas à n'importe quel prix , au prix du plus offrant. La clause de préemption, qu'elle soit prévue dans les statuts ou stipulée dans un pacte extrastatutaire, a pour objet de réserver aux associés existants, ou à certains d'entre eux, un droit de priorité sur les titres dont la cession est envisagée. Dès lors qu'elle limite la libre négociabilité des titres, la clause de préemption doit être interprétée de façon restrictive. Par exemple, en doit des affaires, les statuts d'une société peuvent prévoir un droit de préemption sur les parts sociales ou actions de l'entreprise au profit des associés ou des actionnaires, afin d'éviter qu'une personne non agréée puisse acheter une partie du capital social. Quand un droit de préemption existe, le propriétaire doit notifier, préalablement à la vente, son projet de vente au titulaire du droit de préemption. Le titulaire du droit de préemption a généralement un à deux mois pour faire connaitre sa réponse. A défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir renoncé à son droit de préemption et le propriétaire peut alors vendre son bien librement, mais aux mêmes conditions. (2). Si le bénéficiaire décide de préempter, il le fait aux conditions financières demandées par le vendeur. Il ne doit pas être confondu avec droit d'expropriation strictement encadré par la Loi. La différence fondamentale entre un droit de préemption et une expropriation est que dans le premier cas, le propriétaire prend l'initiative de vendre (mais le bénéficiaire du droit de préemption se substitue à l'acheteur), alors que dans le cas d'une expropriation, le propriétaire n'est pas vendeur, et sa dépossession est effectuée d'autorité par l'expropriant, le «juste prix» est alors déterminé par une autorité impartiale. Dans ce cadre du droit de préemption, une Loi peut – elle être rétroactive ? Selon l'éminent juriste Portalis, «l'office de la Loi est de régler l'avenir ; le passé n'est plus en son pouvoir. Partout où la rétroactivité serait admise, non seulement la sûreté n'existerait plus, mais son ombre même… Que deviendrait donc la liberté civile, si le citoyen pouvait craindre qu'après coup, il serait exposé au danger d'être recherché dans ses actions ou troublé dans ses droits acquis, par une Loi postérieure ? Le droit se méfie de la rétroactivité (effets d'un acte présent remontant au passé), car elle semble souvent contraire à la sécurité juridique». Sauf rares exceptions, en droit international, un acte administratif rétroactif est irrégulier et peut donc être annulé en tant qu'il est rétroactif et ne doit entrer en vigueur que postérieurement à son édiction, devant être, en principe plus favorable pour le client afin d'éviter de pénaliser les clients déjà présents. Un exemple récent la condamnation de la France pour rétroactivité d'une Loi de Finances par la Cour européenne des droits de l'Homme (Affaire Joubert c.France - requête No 30345/05) en date du 23 juillet 2009, invoquant l'article 1 du Protocole No 1 à la Convention qui se lit comme suit «Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la Loi et les principes généraux du Droit international».Qu'en sera t-il de l'application des dispositions de la Loi de Finances complémentaire 2009 algérienne qui stipule un taux d'imposition à 20% du taux de l'IRG applicable aux plus values de cession de la partie étrangère (Article 47 Loi de Finances 2009) et qu'en vertu de l'article 62 «toute transaction qui ne respecte pas les dispositions légales ne sera pas avalisée par les pouvoirs publics et sera déclarée nulle, article précisant que «l'Etat ainsi que les entreprises publiques économiques disposent d'un droit de préemption sur toutes les cessions de participations des actionnaires étrangers ou au profit d'actionnaires étrangers». Le grand problème est que cela doit figurer dans le contrat initial et de s'entendre sur la totalité ou une fraction de la vente et sur le prix de cession. Or cela pose problème lorsque cette société est cotée en Bourse et qu'elle cède la totalité ou des ventes d'actions partiellement, pratique quotidienne au niveau des Bourses mondiales où s'échangent chaque jour des centaines de milliards de dollars (fusion et cession des grandes compagnies ), qui est le principe du fonctionnement de l'économie mondiale. Cela posera d'ailleurs le même problème pour les autres secteurs où Orascom, ou d'autres sociétés étrangères ont en investi en cas de cession au niveau boursier et l'Etat algérien ne peut s'opposer à ces pratiques financières internationales, d'autant plus qu'il a ratifié bon nombre de Conventions internationales sur la protection de la propriété privée. Comment ne pas rappeler l'histoire de l'entrée du groupe français Lafarge dans les cimenteries algériennes ayant racheté les parts d'Orascom, cette dernière ayant réalisé une importante plus value, mais dont la responsabilité entière du préjudice financier subi par l'Algérie relève du ministère de la Promotion de l'Investissement qui a mal négocié et non Orascom et Lafarge qui n'ont fait qu'appliquer la pratique commerciale légale en droit des affaires. Tout en reconnaissant qu'à la différence des entreprises commerciales, en droit des Télécommunications, la licence octroyée encadre l'activité de l'opérateur qui en a bénéficié et définit ses droits et obligations et est attribuée pour une durée limitée, étant assortie de conditions spécifiques. Tout au plus, l'Algérie peut donc faire prévaloir les clauses contenues dans le cahier des charges où l'autorité de régulation doit être averti avant toute transaction en application l'article 19 du décret exécutif N° 01-124 du 9 mai 2001 que tout projet de cession par le titulaire de la licence des droits découlant de la licence doit faire l'objet d'une demande auprès de l'Autorité de régulation, de l'article 3 du décret 01-219 qui régit le marché du GSM qui note que la licence acquise dans ce cadre «est personnelle et ne peut être cédée ou transférée sans l'autorisation de l'autorité de régulation(1). Se pose cette question stratégique : l'autorité de régulation algérienne a-t-elle été destinataire d'un écrit officiel d'Orascom Télécom et lui a-t-elle dans ce cas répondu dans les délais impartis, une non réponse équivalant dans ce cas à un libre consentement car, il ne faut jouer avec le droit. * Abderrahmane MEBTOUL Expert International professeur d'Université en management docteur d' Etat (1974) et diplômé » de l'Institut supérieur de gestion de Lille- France
