«Cette obscure clarté qui tombe des étoiles» (Corneille) Par Rachid Boudina, énarque à la retraite Le libellé ci-dessus est bien évidemment trompeur, il s'agit moins de musique que l'expression d'une envie, un temps contenue, d'émettre une alerte sur les fausses notes du décret exécutif 17-321 du 2 novembre 2017 paru au Journal officiel n°66 en date du 12 novembre 2017. Un texte sorti de nulle part après un silence assourdissant de presque onze ans, après la promulgation de l'ordonnance 06-03 du 15 juillet 2006 dont il se prévaut, supputant, comme le dit la maxime, que «tout vient à point à qui sait attendre». Voici donc une revue de détail des anomalies les plus manifestes qui préjudicient à la validité d'un dispositif pourtant mû par une sympathique et intrépide volonté de clarifier les tenants et les aboutissants de ce vieux serpent de mer juridico-statutaire qui n'a pas fini de diviser la jurisprudence et la doctrine : I- Au sujet de la caractérisation de la notion même d'abandon de poste. Le décret mentionné plus haut se borne à définir, en son article 3, l'abandon de poste comme étant la situation dans laquelle «tout fonctionnaire en activité qui s'absente pendant au moins quinze jours consécutifs sans justification valable». Poursuivant son énoncé et citant les situations exonératoires de la qualification d'abandon de poste, le décret s'égare à considérer les «poursuites pénales» d'ailleurs même si elles étaient assorties d'un contrôle judiciaire, comme cas d'empêchement ou comme force majeure absolvant le fonctionnaire en abandon de poste, confondant en cela avec l'incarcération, situation qui, elle, empêche effectivement de rejoindre le poste de travail. Plus amplement, cette formule est insuffisante à déterminer d'autres situations qui sont tout aussi bien typiques de l'abandon de poste. Certes, l'aspect le plus commun de l'abandon de poste renvoie à l'absence spontanée, prolongée et non justifiée, du fonctionnaire, qui, du jour au lendemain, disparaît dans la nature sans donner signe de vie. Cela étant, il existe d'autres cas qui conduisent exactement à la même conséquence, comme lorsque le fonctionnaire refuse de reprendre son service après certaines périodes autorisées (congés, disponibilité, mutation ou nomination), situations à distinguer du «refus de poste» applicable lorsque le fonctionnaire, tout en restant à la disposition de l'administration, décline le poste dans lequel il est affecté (réintégration après détachement, disponibilité et congés de maladie, avancement de grade, ou même refus de poste après concours). La différence étant que, sauf dans le dernier cas cité où le candidat reçu perd le bénéfice du concours, le refus de poste emporte la mise en œuvre de l'intégralité des garanties disciplinaires. II- A propos du vocable même de «révocation », il y a lieu de remarquer déjà qu'il y a impropriété croisée entre l'article 163 du SGFP qui relate les sanctions applicables aux fautes professionnelles selon leur gravité, qui a recours à la notion de «licenciement » comme châtiment administrable aux fautes du quatrième degré, et l'article 184 du même SGFP, qui, lui, fait usage de la notion de «révocation». Notion qui, bien évidemment et bien naturellement, est endossée par le décret exécutif n°17-321 du 2 novembre 2017 qui prétend régir le cas de l'abandon de poste en fonction publique. Cette observation n'est pas fortuite : il serait très précipité et juste maladroit de croire en effet que, dans les deux cas, les conséquences sont exactement les mêmes du moment qu'elles débouchent l'une et l'autre sur l'éviction du fonctionnaire en situation d'abandon de poste. Certainement, qu'il y a comme qui dirait une forte proximité sémantique entre les deux concepts, sauf qu'en terminologie juridique les formules approchantes sont très fortement récusées. La polysémie n'est pas de mise dans le langage juridique, le sens des mots est objectivé selon le contenu que le législateur, voire le juge veut bien lui attribuer. A tel point que le vocable de «révocation» employé au titre du décret ci-dessus contredit frontalement ce qui doit être le licenciement, décliné précédemment comme étant une «radiation des cadres», appellation ne pouvant plus s'appliquer dans le contexte actuel de la fonction publique algérienne qui ne connaît que le corps et le grade, impliquant donc forcément que l'usage du concept de «révocation» nécessite que la procédure disciplinaire, avec tout ce qu'elle emporte comme garanties, doit être nécessairement mise œuvre. D'ailleurs, cette même notion de «licenciement » est tout aussi usitée à l'endroit du stagiaire en échec à l'issue de son stage, terme dont s'en est justement approprié l'article 85 du SGFP, qui revient à reconnaître que l'éviction du stagiaire est prononcée en l'absence de tout comportement fautif de sa part. Dans cette circonstance, le vocable «licenciement» n'a aucune connotation disciplinaire emportant de suite l'exclusion de la consultation de la commission paritaire. Néanmoins, et par l'effet d'un infléchissement favorable et pour tout dire magnanime de la jurisprudence, la consultation de la commission paritaire a fini par être instituée dans un souci de protection du fonctionnaire stagiaire et pour tout à la fois lui donner toutes ses chances au moment où on vient à apprécier de son aptitude à la titularisation. Pour les mêmes raisons d'ailleurs, la notion de «licenciement» opère au regard du fonctionnaire en état d'insuffisance professionnelle, si même le SGFP n'en fait pas étrangement mention dans aucun des 224 articles qui le composent. Cette absence est identiquement notée au titre du décret 85-59 du 23 mars 1985 portant statut-type des travailleurs des institutions et administrations publiques, qui tenait lieu grosso modo de statut général de la fonction publique, lors de l'intermède de la loi 78-12 du 5 août 1978 portant statut général du travailleur. Par contre, cette stricte distinction terminologique n'a pas échappé à la vigilance des rédacteurs de l'ordonnance 68-133 du 2 juin 1966, portant statut général de la fonction publique de l'époque, qui avaient adopté le concept de «licenciement» à la faveur de l'article 68 de ce texte. Les promoteurs de ce statut général savaient bien de quoi et de qui tenir en n'hésitant pas à s'inspirer de la loi française 46-2294 du 19 octobre 1946 portant statut général des fonctionnaires. III- Le SGFP assène dans son article 184 : «Lorsqu'un fonctionnaire est absent depuis au moins 15 jours consécutifs sans justification valable, l'autorité investie du pouvoir de nomination engage la procédure de révocation (sic) pour abandon de poste, après mise en demeure, selon les modalités fixées par voie règlementaire.» Fermez le ban ! Pour tout résumer, c'est bien l'alinéa premier de cet article qui cristallise les vraies difficultés de son application. Qui oserait cependant contester une loi promulguée, c'est le cas, puisque l'ordonnance 06-03 a été dûment ratifiée au point donc qu'elle ne peut plus être démentie ni par les juridictions ni par les autorités administratives. Mais qui oserait nier en même temps qu'il existe un vrai dilemme, pour ne pas dire un vrai malaise, à bien saisir la portée, voire la visée réelle de la formulation ci-dessus, consistant à considérer que l'abandon de poste ne peut être caractérisé que lorsque le fonctionnaire est absent depuis au moins quinze jours consécutif ?! Respect à la loi, il va sans dire, mais essayons quand même de voir un peu plus clair dans cette opacité que nul juriste ne saurait renier. Personne ne peut vraiment croire en effet que dans cette occurrence, l'administration va se contenter de rester les bras croisés tant que l'absence de son agent n'excède pas le délai de quinze jours ?! C'est tellement hallucinant qu'on peut très bien imaginer ici qu'un fonctionnaire, par le biais d'un défenseur querelleur et matois, pourrait très bien abuser sans retenue du moyen tiré de l'argument singulier déduit du texte d'origine déclarant que l'abandon de poste ne peut être constaté que lorsque le fonctionnaire est absent au moins quinze jours consécutifs. Dans l'absurde et, pas tant que ça dans l'absolue interprétation du texte, tout fonctionnaire dont l'absence est inférieure au plafond des quinze jours, mentionné comme limite supérieure exposant à la révocation, peut s'en prévaloir devant le juge et demander que la sanction de la révocation ne lui soit pas appliquée. Ce n'est pas que de la fiction malheureusement et c'est susceptible de faire la fortune de plein de défenseurs en panne d'arguments. Cependant et considérant que le législateur est, en principe, infaillible, il faut croire que l'expression de cet article a engendré une sorte d'inversion des sens du présupposé sous-jacent au thème même de l'abandon de poste. En fait, il faut entendre et lire en lieu et place que c'est la procédure de «révocation» qui doit être lancée au-delà du quinzième jour d'absence du fonctionnaire, châtiment qui tombe en conséquence pour clore les tentatives de notification de la mise en demeure usuelle lorsqu'elles sont restées infructueuses. D'ailleurs, il est admis et même courant que, sous d'autres latitudes, le constat de l'abandon de poste du fonctionnaire soit établi à la discrétion de l'autorité investie du pouvoir de nomination, à telle enseigne qu'elle peut regarder son agent comme étant en abandon de poste dès le premier jour de son absence et émettre à la suite à son encontre une mise en demeure en bonne et due forme. Ceci pour expliquer et dire que l'autorité de nomination doit être parfaitement souveraine en la matière. Certains vont vite s'inscrire en faux pour dire que ce postulat n'est pas démontré, arguant du fameux délai des quarante-huit heures qui doit être préalable à la signification de la mise en demeure au fonctionnaire en situation d'absence spontanée et irrégulière de son poste. Pour tout dire, ce mythique délai des quarante-huit heures n'est qu'une coutume accommodante qui tire sa force d'un usage qui s'est perpétué sans grande pertinence. Aujourd'hui confirmé par le décret mentionné ci-dessus, le délai de quarante-huit heures reste pour le moins contestable. Il peut même être contre-indiqué dans des circonstances particulières qui commandent que l'administration doive librement apprécier de l'instant propice pour agir et réagir quand un fonctionnaire vient à quitter son service sans l'avoir prévenue et qu'elle sait surtout que cette absence, risquant de se prolonger, peut préjudicier gravement au fonctionnement du service. Reprenons tout de même cette histoire de délai de quinze jours mentionné dans l'article 184, ci-dessus. En réalité, ce délai n'est pas inhérent au seul domaine de la Fonction publique : il s'agit d'une vieille règlementation postale qui fixe que lorsque une lettre recommandée avec accusé de réception n'a pas été réclamée au bout de quinze jours à compter de l'avis invitant à la retirer au bureau de poste, elle est regardée comme ayant été valablement notifiée et le courrier recommandé dont il s'agit est retourné à son expéditeur, pour valoir ce que de droit. IV- Deux observations sont à relever concernant l'article 5, alinéa 2 du décret 17- 321 du 2 novembre 2017 susdit : - une mise en demeure ne doit pas se satisfaire de la simple formule comminatoire d'enjoindre au fonctionnaire en absence irrégulière de «rejoindre immédiatement» ou son équivalent «dans les meilleurs délais» son poste de travail». La mise en demeure doit être explicite sur le risque encouru par le fonctionnaire qui est le licenciement sans les garanties procédurales. De plus, elle doit impartir une date précise à laquelle le fonctionnaire doit rejoindre son lieu de travail ou reprendre son service (l'administration veillera à tenir compte des délais postaux ordinaires de distribution du courrier pour fixer le délai). S'il y a contestation, c'est au juge administratif d'apprécier le juste délai pouvant être ajusté à l'espèce ; - l'émission d'une deuxième mise en demeure instituée par le décret qui peut intervenir possiblement au bout de cinq jours si la première est restée infructueuse, n'est pas adéquate pour deux raisons : la première est d'ordre psychologique qui pourrait faire croire au fonctionnaire absent qu'il n' y a pas vraiment urgence à déférer à l'ordre de l'administration, puisqu'il s'en tire à bon compte pour n'avoir pas obtempéré à la première mise en demeure. La deuxième raison, plus objective, aura pour effet de démultiplier les délais les éloignant de quinze jours encore au-delà du jour de la remise du deuxième avis d'arrivée de la deuxième mise en demeure. Si par ce fait, l'intention de l'administration est de faire preuve d'un esprit d'apaisement vis-à-vis du fonctionnaire dont le comportement est connu plutôt pour être irréprochable, il est plus cohérent d'émettre ce qu'on appelle «un rappel à l'ordre». Certes, c'est un procédé qui ne fait pas grief, nonobstant il n'exprime pas moins, au-delà de l'attitude conciliante de l'administration, les risques auxquels, notamment, le risque d'exclusion s'expose l'agent concerné s'il persiste à se soustraire ou à s'absenter sans raison du service. Il est vrai que l'administration ne doit pas être habitée par l'obsession de la répression pour aller sanctionner à tour de bras des comportements insignifiants qui ne perturbent pas en tout cas le fonctionnement du service. Il lui faut plutôt apprécier et juger au cas par cas et fonction des états de services des uns et des autres et ou de leur conduite en général avant de sévir. Ceci n'empêchant pas qu'elle doit rester inflexible et châtier avec rigueur et sans plus aucun scrupule lorsque l'abandon de poste est assumé par le fonctionnaire. V- Concernant l'article 9 du décret précité, qui détermine les solutions applicables aux variétés de situations qui sont susceptibles de se présenter au retour du fonctionnaire absentéiste, on peut remarquer que le panel des dénouements envisagés omet deux possibilités qui peuvent très bien survenir : le cas de l'agent qui reprend son service en se justifiant valablement mais tardivement et celui qui ne reprend pas son service mais fait connaître les raisons légitimes de son absence. VI- Sauf à solliciter le législateur pour reformuler l'article 184 du SGFP, il n'y a pas d'autre solution que de s'essayer à raisonner par apagogie, c'est-à-dire à «supposer que le législateur étant raisonnable, il n'a pu admettre une interprétation de la loi qui conduirait à des conséquences illogiques ou iniques». On peut espérer ainsi que par cette circonlocution on aurait quelque peu légitimité à réécrire l'article 11 du décret en vue d'une possible réaccréditation par l'énoncé suivant : «A l'issue des modalités du constat de notification de la mise en demeure attesté en vertu des dispositions des articles 7 et 8 cités ci-dessus, ou soit que cette notification n'a pu être remise à son destinataire pour toute autre raison à l'expiration d'un délai de quinze jours, compté à partir de la présentation de l'avis d'arrivée du pli recommandé au domicile du fonctionnaire et retourné à l'administration, le fonctionnaire n'ayant pas rejoint son poste est ‘'révoqué'' par décision de (...) La décision pend effet à la date du premier jour de l'absence du fonctionnaire défaillant. On est d'accord, le juge administratif pourrait plus que sûrement s'en formaliser, il reste toutefois que c'est la seule et unique façon d'approcher l'esprit de la loi. VIII- Relativement à l'article 14 du décret. L'article 184 du SGFP use formellement de la notion de révocation «licenciement» pour abandon de poste, postulant qu'en abandonnant son poste le fonctionnaire a de ce fait entendu rompre les liens qui l'unissent à l'administration et par là même il s'exonère des garanties qu'il tient du statut général. La doctrine est presque unanime là-dessus, excepté certains auteurs qui maintiennent mordicus que l'abandon de poste est une faute disciplinaire comme une autre et qui doit donc requérir les garanties statutaires en la matière. Notre système de fonction publique ayant choisi son camp dans ce domaine, il est étrange que l'article 14 du décret vienne à remettre en question un dispositif définitivement inscrit dans le SGFP. La disposition, pour le moins outrecuidante, évoquant en effet l'avis de la commission paritaire pour statuer sur les demandes de réintégration des fonctionnaires justifiant, ou pas, de circonstances légitimantes, tend à insinuer un dispositif aussi asymétrique qu'atypique. C'est un vrai tour de passepasse qui habilite ici l'administration qui, sans autre avis et constatant une situation de fait, procède, sous le préalable de la mise en demeure, à la radiation du fonctionnaire en abandon de poste, et qui là appelle à la consultation de la commission paritaire, inférant après coup que l'abandon de poste doit être analysé sous le prisme de la sanction disciplinaire, faussant, ou presque, la philosophie du principe de la radiation qui est tout entier basé sur une simple homologation d'une situation de fait qui officialise la rupture des liens entre le fonctionnaire et l'administration. Cet appel à la consultation de la commission paritaire rappelle curieusement le mode opératoire d'une certaine circulaire de 1993 ou 1994, dont il n'y a pas trace sur le site de la DGFRA, qui a permis de désamorcer très astucieusement, en un temps très particulier, le problème des fonctionnaires fuyant en masse devant la menace du moment. C'est vrai qu'il a fallu mettre en œuvre un cheminement détourné qui a permis ainsi à l'administration de gérer un temps de crise exceptionnelle où le droit devait être rompu aux nécessités du moment. Les commissions paritaires y ont été, à juste titre, associées dans un contexte où leur avis était d'une extrême utilité. Chercher à caricaturer aujourd'hui ce dispositif d'exception, ne serait-ce que partiellement, n'est ni légitime ni conséquent. Conclusion Quoi dire de cet infortuné règlement sinon qu'il s'inscrit à contre-temps des dispositions de l'article 184 du SGFP dont il se prévaut, qui lui-même réclame une vive réhabilitation que même un «coup de force présupposionnel » qui est défini comme étant le fait de donner comme allant de soi un présupposé paradoxal ou absurde ne saurait concrétiser. C'est le sort de tout règlement qui confond vitesse et précipitation en allant entreprendre d'apporter un amendement malhabile à un texte supérieur entaché momentanément d'une incertitude, qui ne peut être levée que par un texte d'égal niveau. Mais toutes choses étant égales par ailleurs, on doit reconnaître un peu que les dispositions des articles 7 et 8 du décret faisant l'objet de notre analyse, sous réserve bien évidemment d'assainir la préoccupation née de l'article 184 du SGFP, sont effectivement de nature à fournir une solution décisive en vue de certifier et garantir la notification de la mise en demeure en évitant tout à la fois le contentieux prolifique issu d'une théorie, ayant toutefois ses arguments, qui considère que la notification n'est reconnue que lorsque le pli est bien remis aux mains de son destinataire. Théorie dont profitent certains fonctionnaires de mauvaise foi qui, n'attestant d'aucun empêchement, refusent d'accuser réception de la notification et même encore d'aller la réclamer au bureau de poste. Côté jardin, il faut surtout redouter que cette solution, séduisante de prime abord, soit fort optimiste en présumant outrancièrement des performances du service des postes, qui trouve obstacle sur obstacle (manque de boîtes aux lettres, numérotation des rues et immeubles aléatoire) pour assurer une distribution normale du courrier. B. R.
