«Tout se perd, tout se crée et rien ne se transforme» Citation inversée de Lavoisier : «Rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme» La loi de Finances a son domaine exclusif qui est celui de déterminer pour un exercice la nature, le montant et l'affectation des ressources et des charges de l'Etat, ainsi que l'équilibre budgétaire et financier qui en résulte. Or, depuis de récentes années, c'est par la loi de Finances et/ou la loi de Finances complémentaire qu'interviennent de grandes modifications sur d'autres textes législatifs, notamment l'ordonnance portant développement de l'investissement, l'ordonnance relative à la monnaie et au crédit, la loi sur les assurances, le code des douanes, la loi régissant l'activité de tourisme et de voyages, etc. En effet, l'ordonnance 03/2001, relative au développement de l'investissement, est modifiée une première fois par l'ordonnance 08/2006. Toutes les autres modifications de l'ordonnance 03/2001 interviendront par la loi de Finances et loi de Finances complémentaire. L'article 4 de l'ordonnance 03/2001 du 20 août 2001, relative au développement de l'investissement, a été modifié une première fois par l'ordonnance 08/2006 du 15 juillet 2006. Les modifications contenues dans l'ordonnance 08/2006 n'étaient pas importantes. En effet, l'ordonnance 08/2006 réaffirmait les principes énoncés dans l'ordonnance 03/2001, à savoir : - Le principe de la liberté d'investir sous réserve du respect des activités réglementées. - L'obligation de se définir comme une entreprise citoyenne respectueuse de l'environnement. - Le bénéfice de la protection et des garanties prévues par la loi et les règlements en vigueur. - L'obligation préalable d'une déclaration d'investissement auprès de l'Agence nationale de développement de l'investissement dénommée «l'Agence». C'est avec l'article 58 de la loi de Finances complémentaire pour 2009 que l'article 4 de l'ordonnance 03/2001 va connaître un profond bouleversement. En effet, l'article 58 de la LFC 2009 introduit un article 4 bis à l'ordonnance 03/2001 modifiée. Cet article 4 bis prévoit : - L'obligation pour l'investisseur étranger de procéder à une déclaration préalable auprès de «l'Agence». - L'obligation pour l'investisseur étranger de réaliser son investissement selon le ratio 51/49%, avec un actionnariat national résidant de 51% au moins du capital social, y compris pour les IDE réalisés avec les EPE ou dans le cas d'ouverture du capital des EPE à l'actionnariat étranger (article 4 ter). - Un actionnariat national résidant de 30% au moins pour les entreprises de commerce exercées par des personnes physiques ou morales. - L'examen préalable du Conseil national de l'investissement pour tout projet d'investissement étranger direct (IDE) ou en partenariat avec des capitaux étrangers. - L'obligation pour les investissements étrangers directs (IDE) ou en partenariat de présenter une balance en devises excédentaire au profit de l'Algérie pendant toute la durée de vie du projet. - Le recours au financement local pour réaliser les IDE ou les investissements en partenariat, à l'exception de la constitution du capital social. La loi de Finances complémentaire pour 2010 va modifier cet article 4 bis. En effet, l'article 45 de la LFC 2010 réaffirme la règle d'un actionnariat national résidant de 51% pour les activités de production de biens et de services, et de 30% pour les activités de commerce. Cependant, cet article 45 modifiant l'article 4 bis introduit 4 exceptions à l'obligation de se conformer au ratio 51/49% et 30%. Cet article précise en effet : ne seront pas soumis au ratio 51/49% et 30%, les modifications à l'immatriculation au Registre de commerce ayant pour objet : - La modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement de l'actionnariat et de la répartition du capital entre les actionnaires. - La suppression d'une activité ou le rajout d'une activité connexe. - La modification de l'activité suite à la modification de la nomenclature des activités. - La désignation du gérant ou des dirigeants de la société. - Le changement d'adresse du siège social. L'article 63 et l'article 65 de la loi de Finances pour 2012 vont tous deux, à nouveau, modifier l'article 4 bis. En effet, l'article 63 de la loi de Finances 2012 réaffirme le principe de l'article 45 de la LFC 2009 et ajoute exclusivement une sixième exception à l'obligation de mise en conformité au ratio 51/49% et 30% qui est la suivante : - La cession ou l'échange, entre anciens et nouveaux administrateurs, d'actions de garantie prévues par l'article 619 du Code de commerce, et ce, sans que la valeur de ces actions ne dépasse 1% du capital social de la société. L'article 65 de la LFC 2012 modifie une seconde fois l'article 4 bis dans la même loi et pose les exceptions suivantes à l'obligation de mise en conformité au ratio 51/49% : - La modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement dans les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus. - La suppression d'une activité ou le rajout d'une activité connexe. - La modification de l'activité suite à la modification de la nomenclature des activités. - La désignation des dirigeants de la société. Avant de s'interroger sur cette didactique unique, voire exceptionnelle, qui consiste à modifier un article par deux fois dans une même loi, nous nous attacherons à comprendre les implications juridiques des exceptions de l'article 4 bis modifié deux fois par les articles 63 et 65 de la loi de Finances 2012. Des différentes modifications de l'article 4 BIS et des exceptions à l'obligation de se conformer au ratio 51/49% Si la loi de Finances complémentaire pour 2009 a eu l'avantage d'être claire en posant l'obligation pour les investissements étrangers à réaliser la règle du 51/49% et le droit de préemption de l'Etat sur toute cession d'actions d'ordre ou en faveur d'un étranger, la loi de Finances complémentaire pour 2010, quant à elle, va, à l'inverse, jeter le trouble sur un principe cardinal, la non-rétroactivité des lois. Alors que la LFC 2009 venait régir les investissements à réaliser, l'obligation de mise en conformité au ratio 51/49% lors de toute modification statutaire, introduite par la loi de Finances complémentaire pour 2010, visait les investissements étrangers réalisés ou existants avant 2009 et dont la majorité du capital social était détenue par des étrangers non résidents. Effet rétroactif ou nationalisation ? Dans le premier cas, l'obligation de mise en conformité serait une violation au principe du droit commun de «non-rétroactivité» prévu par l'article 2 du Code civil qui précise : «La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif…», elle serait également une violation de l'article 15 de l'ordonnance 03/2001 qui dispose : «Les révisions ou abrogations susceptibles d'intervenir à l'avenir ne s'appliquent pas aux investissements réalisés dans le cadre de la présente ordonnance, à moins que l'investisseur ne le demande expressément», elle serait enfin synonyme d'insécurité juridique. Dans le second cas, la nationalisation doit alors se définir par l'objet, le but et les motifs qui l'inspirent et obéir à d'autres conditions. En outre, parmi les exceptions à l'obligation de mise en conformité au ratio de 51/49% et 30%, initialement prévu par la première modification de l'article 4 bis introduite par l'article 45 de la LFC 2010, une modification statutaire entraînant une modification «dans» le capital social n'a pas été évoquée, il s'agit de la cession d'actions entre actionnaires ou entre nouveaux et anciens actionnaires. Il est vrai que la modification du capital social est régie par les dispositions 687 à 713 du Code de commerce, lesquelles prévoient, en effet, la procédure d'augmentation et de réduction du capital social. La cession d'actions, quant à elle, est prévue par l'article 715 bis 55 du Code de commerce et est soumise à la clause d'agrément statutaire, néanmoins la cession d'actions est une modification statutaire et entraîne, de toute évidence, une modification dans le capital social. Il est vrai aussi que la cession ou l'échange d'actions en garantie entre anciens et nouveaux administrateurs à concurrence de 1% sur la propriété totale minimum de 20% a été prévue par l'article 63 de la loi de Finances pour 2012, modifiant l'article 4 bis. Cependant, la cession d'actions entre actionnaires ou entre anciens et nouveaux actionnaires ne figure pas parmi les exceptions prévues et ne serait donc pas couverte par l'article 4 bis. Ainsi, toute cession d'actions entraînant un changement d'actionnaire, sans modification de la répartition du capital entre les actionnaires, serait soumise au ratio 51/49% et obligerait ainsi l'investisseur majoritaire à se dessaisir du contrôle de la société, alors même que la transaction initiale ne porterait que sur la cession d'actions d'un associé minoritaire. En effet, il est supposé que l'investissement étranger était majoritaire avant 2009 et que l'un des actionnaires minoritaires souhaite céder ses actions. Cette transaction est une modification statutaire entraînant une modification dans le capital social et comportant un changement de l'actionnariat sans modification de la répartition du capital entre les actionnaires, puisque le cédant minoritaire ne fait que vendre ses actions au cessionnaire agréé. Dès lors que le droit de préemption de l'Etat souverain est garanti dans le cas de la cession des actions d'ordre ou en faveur de l'actionnaire étranger, toute cession d'actions effectuée dans le cadre d'un investissement réalisé antérieurement à la LFC 2009 ne devrait pas être soumise à l'obligation de se conformer au ratio 51/49%, le cas échéant il s'agirait d'une nationalisation pure et simple et serait une violation au principe de la non-rétroactivité des lois. Ainsi, dès lors que le droit de préemption de l'Etat s'exerce lors d'une cession d'actions d'ordre ou en faveur d'un actionnaire étranger, on peut s'interroger sur l'omission de la cession d'actions parmi les exceptions prévues par l'article 4 bis revu et modifié par deux fois dans la loi de Finances 2012. Si l'article 63 de la loi de Finances 2012, modifiant l'article 4 bis, a eu l'avantage d'ajouter une sixième exception à l'obligation de conformité au ratio 51/49%, l'article 65 de la même loi de Finances jette le trouble total sur la compréhension de l'article 4 bis. Car, hormis le fait qu'il soit exceptionnel, voire unique, qu'un même article soit modifié par deux fois dans une même loi, il faut ajouter que la rédaction de l'article 65 de la loi de Finances 2012, modifiant également et à nouveau l'article 4 bis, renvoie aux questions suivantes : Selon la rédaction des articles 63 et 65, on note que l'article 63 modifie et complète l'article 4 bis et que l'article 65 complète l'article 4 bis. Or, l'article 63 ne modifie pas l'article 4 bis et l'article 65 complète et modifie l'article 4 bis. En fait, l'article 63 n'a pas modifié l'article 4 bis, il l'a complété par une sixième exception relative aux cessions d'actions de garantie entre administrateurs. L'article 65, quant à lui, modifie et complète l'article 4 bis. Aussi, l'article 65 modifie l'exception relative à la désignation du gérant ou des dirigeants de la société et limite l'exception à la désignation des dirigeants de la société. Enfin, l'article 65 ajoute une septième exception au ratio 51/49% qui est la suivante : - La modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement dans les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus. Les termes : «dans les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus» renvoie au ratio 51/49% et 30%. Or, l'objet de l'article 4 bis est de poser les exceptions à ce ratio. Comment dans ces circonstances peut-on poser une exception à la règle et exiger que l'exception demeure conforme à la règle ? Outre la confusion jetée du fait d'une double modification de l'article 4 bis dans la même loi, la rédaction de la septième exception prévue par l'article 65 est un non-sens. On se demande, en effet, quelles sont les entreprises ou les transactions visées ? Ainsi, la version finale des exceptions prévues à l'article 4 bis et résultant de la combinaison des articles 63 et 65 de la loi de Finances 2012 donnerait ce qui suit : Toutefois, ne sont pas astreintes à cette dernière obligation les modifications ayant pour objet : - La modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement de l'actionnariat et de la répartition du capital entre les actionnaires. - La cession ou l'échange entre anciens et nouveaux administrateurs d'actions en garantie prévues par l'article 619 du Code de commerce, et ce, sans que la valeur de ces actions ne dépasse 1% du capital social de la société. - La modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement dans les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus. - La suppression d'une activité ou le rajout d'une activité connexe. - La modification de l'activité, suite à la modification de la nomenclature des activités. - La désignation des dirigeants de la société. - Le changement d'adresse du siège social. - La désignation du gérant ou des dirigeants de la société. La troisième exception, à savoir : «La modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement dans les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus», n'a, à notre humble avis, aucune raison d'être prévue en tant qu'exception dès lors que la modification du capital social «qui ne doit pas entraîner de changement dans les proportions de répartition du capital fixées ci-dessus», suppose que ce capital social est donc bien réparti selon le nouveau ratio légal et si ce ratio légal ne doit pas être modifié on ne peut plus comprendre quelle exception le législateur a souhaité poser. Toutes les autres exceptions confirment l'introduction du principe de la rétroactivité de l'obligation de se conformer au ratio 51/49% pour les investissements réalisés avant 2009. D'autre part, on s'interroge également sur le maintien ou la suppression de la désignation du gérant, en tant qu'exception au ratio 51/49% . En effet, l'article 65 de la loi de Finances 2012 modifie cette exception en supprimant la désignation du gérant, mais il sème la confusion en précisant : «qu'il complète l'article 4 bis» et en ajoutant les termes «le reste sans changement». En même temps, il est supposé que l'ancienne et la nouvelle rédaction de cette exception soient maintenues, ce qui donnerait : - La désignation du gérant ou des dirigeants de la société. - La désignation des dirigeants de la société. Cette démarche unique, qui consiste à modifier un seul article par deux fois dans la même loi, prête à confusion et ne permet pas une compréhension sereine des exceptions prévues. Du code des investissements et de l'ordonnance portant monnaie et crédit L'ordonnance 10/04 du 26 août 2010, modifiant et complétant l'ordonnance relative à la monnaie et au crédit, dispose en son article 83 : «…Que les participations étrangères dans les banques et établissements financiers de droit algérien ne sont autorisées que dans le cadre d'un partenariat dont l'actionnariat national résidant représente 51% au moins du capital. Par actionnariat national, il peut être entendu l'addition de plusieurs partenaires.» L'article 94 alinéa 4 ajoute : «L'Etat dispose d'un droit de préemption sur toute cession d'actions ou de titres assimilés d'une banque ou d'un établissement financier.» L'ordonnance 10/04 n'évoque nulle part les exceptions à l'obligation de mise en conformité prévues par l'ordonnance portant développement de l'investissement. Faut-il, à ce titre, considérer que les investissements réalisés dans le secteur bancaire et financier échappent à cette loi et que le ratio 51/49% ne s'applique qu'à compter de l'ordonnance 10/04 et n'aurait pas d'effet rétroactif en cas de modification statutaire ? Ou encore, faut-il considérer que les banques et les établissements financiers relèvent des deux lois spéciales et, dans ce cas, les textes devront-ils être harmonisés ? Ou encore, faut-il considérer que la loi spéciale monnaie et crédit ne régit en effet que les banques et les établissements financiers et que tous les autres investissements de production de biens et de services relèvent, quant à eux, d'une autre loi spéciale, en l'occurrence l'ordonnance portant développement de l'investissement modifiée et dans ce cas, nos lois auraient-elles un caractère discriminatoire ?
