Claude Bontems, historien et anthropologue du droit, qui a enseigné à la faculté de droit d'Alger en qualité de professeur agrégé durant la décennie soixante-dix, vient de publier aux éditions Slatkine Eruditions, à Genève, un ouvrage de près de 400 pages intitulé Le droit musulman algérien à l'époque coloniale. De l'invention à la codification. Préfacé par le doyen Mahiou (qui dirigeait la prestigieuse faculté lorsque le professeur Bontems y exerçait), l'ouvrage vient couronner une recherche et une réflexion engagées sans répit depuis plus d'une quarantaine d'années et dont ses lecteurs d'Algérie avaient pu avoir un avant-goût à la faveur de la publication de deux articles. Le premier a pour titre L'invention du droit musulman algérien à l'époque coloniale. XIXe siècle. (In Le débat juridique au Maghreb. De l'étatisme à l'Etat de droit. Etudes en l'honneur d'Ahmed Mahiou réunies par Yadh Benachour, Jean Robert Henry et Rostane Mehdi. Editions Publisud-Iremam, 2009, pages 39-69). La seconde contribution offerte à son grand ami, le regretté Mohand Issad, explore avec doigté L'acculturation juridique dans l'Algérie coloniale (In L'exigence et le droit. Mélanges en l'honneur du professeur Mohand Issad. Textes réunis par Ali Bencheneb et Chérif Bennadji. AJED éditions. Alger, 2011, pages 113-153). Après des propos liminaires constitués d'un avant-propos évocateur de ses nombreux enseignements et de son itinéraire professionnel et d'une introduction plutôt courte, l'ouvrage est organisé autour de trois parties. La première est consacrée à la recherche d'un droit habituellement qualifié de «musulman algérien». La deuxième expose comment ce droit a pu acquérir sa consistance. La troisième et dernière, plus longue, rend compte de manière exhaustive des tentatives de codification dont il a été l'objet. Ces trois chapitres sont suivis d'une importante conclusion générale, de 75 pages d'annexes, d'un index et d'une bibliographie d'une grande richesse. Mais ce n'est pas là que réside le seul intérêt de l'ouvrage, il s'en faut de beaucoup. Le lecteur est d'abord intrigué par les termes retenus dans l'intitulé de l'ouvrage. Peut-on valablement parler d'un droit musulman algérien ? Le droit musulman n'est-il pas, par définition, autrement plus étendu que le cadre étroit d'un quelconque Etat national ? Dit autrement, le droit musulman n'est-il pas consubstantiel à la Oumma islamique tout entière, fût-elle mythique ? A la lumière de ces premières interrogations, n'était-il pas plus judicieux de s'en tenir au droit musulman en Algérie plutôt que de prétendre à l'existence plus ou moins attestée d'un droit musulman algérien ? Or, le sous-titre De l'invention à la codification, censé préciser et éclaircir le titre, plonge le lecteur dans la perplexité avant qu'il ne comprenne que le droit musulman algérien serait une invention datant de l'époque coloniale ! Création de la colonisation française plus que consécration du seul fiqh et de la shari'a ! Voilà qui ne peut qu'intriguer le lecteur, mais celui-ci est ferré. Pas seulement par le titre de l'ouvrage, mais par sa lecture enrichissante, car la démonstration est assurément convaincante. De quoi s'agit-il ? A l'origine, un fait historique important : le débarquement des troupes coloniales françaises sur la presqu'île de Sidi Fredj le 14 juin 1830, suivi de la capitulation du dey d'Alger et de l'entrée en vigueur, à compter du 5 Juillet 1830, de la tristement célèbre Convention. Aux termes de celle-ci, «l'exercice de la religion mahométane restera libre : la liberté des habitants de toutes les classes, leur religion, leur commerce et leur industrie ne recevront aucune atteinte : leurs femmes seront respectées». De cette convention découle, pour les autorités coloniales, la nécessité de connaître le droit régissant les autochtones, c'est-à-dire, pour simplifier à l'extrême, le droit applicable aux personnes placées sous domination. Cette exigence de la connaissance du droit local s'est également inscrite dans un projet plus vaste, celui confié dès 1836 à la commission d'exploration scientifique de l'Algérie, sorte d'alter ego de la fameuse commission d'Egypte, chère à Napoléon. Sans entrer dans toutes les subtilités ayant marqué cette démarche et que l'auteur expose avec une érudition qui fait envie, il faut retenir qu'après une éphémère et vaine tentative pour connaître le droit réellement appliqué par les cadis, on glissera subrepticement «vers un droit théorique dont nul ne pouvait encore dire, à l'époque, s'il fut réellement mis en œuvre à une période passée quelconque» (page 88). C'est ainsi qu'à la recherche des règles du «rite malékite… qui est supposé régir l'ensemble des Algériens musulmans» (page 89), l'on opta non pas en faveur de l'œuvre de l'imam Malek (El mouwatta), mais plutôt pour un seul de ses commentaires, El Moukhtasser de Sidi Khelil. A l'origine de ce choix, Claude Bontems évoque, pour les écarter, une légende et des fables. Ce serait le cadi malékite d'Alger qui, sollicité sur la question, a orienté les Français vers l'écrit de Sidi Khelil «œuvre particulièrement malaisée à déchiffrer» (page 93). Ainsi, du fait de son refus d'aider les colonisateurs à accéder à une connaissance sérieuse et véritable du droit régissant les autochtones, notre cadi malékite les aurait tout simplement fourvoyés en leur indiquant un ouvrage et un seul qu'ils ne pourraient utiliser et exploiter, faute d'outillage intellectuel pour le décrypter. Le professeur Bontems ne valide pas cette légende construite sur les affirmations d'autres auteurs (d'autant qu'un autre personnage, français celui-là, le conservateur de la bibliothèque et du musée d'Alger, avait également recommandé la traduction prioritaire du Moukhtasser de Sidi Khelil). Il reste à se demander si la démarche de notre cadi algérois n'est pas constitutive d'un acte de mépris à l'égard de ses interlocuteurs, sinon d'un véritable acte de résistance. A l'appui de cette interrogation, les réflexions et l'hommage appuyé de Mostepha Lacheraf aux juristes algériens durant la période coloniale. Dans son dernier ouvrage intitulé Des noms et des lieux. Mémoire d'une Algérie oubliée (Casbah éditions, Alger, 1998,1re édition), Mostepha Lacheraf évoque «cette vieille tradition malékite qui, à certains moments décisifs de l'histoire du Maghreb et notamment de l'Algérie, donna des militants résolus et des entraîneurs d'hommes à des mouvements insurrectionnels dans le passé» (page 53). Il ne faut donc pas exclure que la démarche de notre cadi malékite algérois ait été constitutive d'un authentique acte d'hostilité à partir de la position qui était la sienne et avec les moyens en sa possession. Quoi qu'il en soit, c'est le seul El Moukhtasser (abrégé) de l'Egyptien Khelil Ibn Ishaq, autorité malékite reconnue dans le Caire du VIIIe siècle de l'Hégire (XIVe siècle de l'ère chrétienne) qui retient l'attention des autorités coloniales qui s'empresseront de le faire traduire. Commentateur de l'œuvre de l'imam Malek, Khelil est, dit-on alors, celui qui aurait porté le rite malékite «à son point d'excellence, tant pour la précision que pour la concision» (page 96), voire pour sa complétude, puisque selon un auteur «ce précis renferme environ cent mille propositions explicites de jurisprudence et environ cent mille propositions implicites» (page 94). Le traducteur du Moukhtasser, Nicolas Perron, est un médecin arabisant. Sa démarche «très littéraire et fort peu juridique» (page 97) découle d'une conviction «que la maîtrise de l'arabe est la condition nécessaire et suffisante pour éclairer le droit musulman» (page 97). «Première traduction intégrale en français d'un traité de droit musulman malékite» (page 98), ce travail voudrait attester de l'existence d'un droit musulman algérien, en tout état de cause d'un droit qui ne devient accessible au colonisateur qu'une vingtaine d'années après la prise d'Alger. Plus qu'une simple traduction, l'entreprise du docteur Perron a une portée considérable. Publiée dans la collection de l'exploration scientifique de l'Algérie, elle reçoit un label officiel. Elle fait de Sidi Khelil et de son traducteur non formés aux subtilités du fiqh la seule référence, et va servir de base aux magistrats puis à la codification ultérieure du droit musulman algérien. Tout un processus de fabrication «du catéchisme du droit musulman algérien vu par l'observateur colonial» (page 87) se met alors en marche. Car il ne faut pas se méprendre ni être naïf : ce ne sont pas les obligations découlant de la convention de capitulation qui vont guider les maîtres de ce processus, mais les exigences de la colonisation et les besoins progressivement exprimés des colons. A la suite de cette découverte du prétendu droit musulman algérien qui perd de son mystère (page 111) mais singulièrement en vérité de sa substance, les autorités coloniales vont faire en sorte, à mesure que l'occupation des territoires s'étend, que ce droit n'entrave en rien la colonisation et qu'il soit mis à son service. Claude Bontems n'hésite d'ailleurs pas à utiliser l'expression «droit musulman colonial» (notamment page 115). C'est ainsi que le droit foncier sera interprété comme permettant de substituer l'Etat colonial à l'Etat turc. C'est également ainsi que le champ d'application du droit musulman sera progressivement, mais avec constance, réduit à la portion congrue du statut personnel, des règles régissant les successions et des règles applicables aux immeubles non francisés (page 111). Ce processus sera d'abord le fait de la justice coloniale. Dépassant le Moukhtasser au motif que c'est un droit savant qui n'est plus appliqué, le droit musulman nouveau ou colonial «est le droit appliqué par les juridictions françaises aux indigènes musulmans» (page 156). Cette acception du droit musulman est introduite par la magistrature non seulement à travers sa jurisprudence mais aussi par l'exercice d'un véritable monopole qu'elle exerce dans l'enseignement de cette matière dans la nouvelle université d'Alger, avant que ne lui succèdent les premiersuniversitaires. Parmi ces derniers, le premier doyen de la faculté de droit après la création de l'université d'Alger en 1909, Marcel Morand, va jouer un rôle décisif dans la tentative de codification de ce droit. A l'aube du vingtième siècle, l'idée d'une codification officielle (faisant suite à des tentatives privées) du droit musulman algérien est en effet adoptée au sein des centres de décision de la colonisation malgré la réserve, parfois l'hostilité, des Algériens qui percevaient le danger de l'altération d'une partie de leur patrimoine culturel (page 200). Le 22 mars 1905, une commission pour l'étude d'une codification des dispositions du droit musulman applicables aux indigènes de l'Algérie composée de 11 Français et seulement de 5 Algériens est installée. Seul représentant de l'Ecole de droit d'Alger (l'ancêtre de la faculté), Morand s'impose néanmoins comme la véritable cheville ouvrière et élabore le texte d'un avant-projet de code de 781 articles qui est achevé en mai 1914. N'ayant jamais fait l'objet d'une promulgation en bonne et due forme, le document sera cependant publié à l'initiative du doyen de la faculté de droit et bientôt consacré sous l'appellation de «code Morand». Sitôt publié, le monde judiciaire s'en empare (page 227). Le «code Morand devient la référence et «un instrument de travail irremplaçable» pour les juridictions. L'objectif principal explicite de cette codification, qui emprunte à l'idéologie napoléonienne des codifications, est «de résumer en règles simples, facilement interprétables et en articles précis, les principes du droit musulman réunis en un véritable code» (page 229). En fait, l'objectif à peine caché est «d'expurger ce droit musulman de toutes les règles contraires aux principes du droit français» (page 229), ce qui explique que les Algériens aient rejeté cette codification et soutenu, en conséquence, que c'était El Moukhtassar qui était l'expression de leur droit, étant entendu que le processus de codification tendait à dépasser et à écarter l'ouvrage de Sidi Khelil. A ce stade de l'analyse, l'historien du droit cède le pas à l'anthropologue. Le professeur Bontems soutient en effet avec pertinence que la colonisation a poussé à enfermer les Algériens «dans le dilemme d'avoir à choisir entre deux droits dont aucun n'est le leur». La colonisation consacre «le triomphe d'un droit musulman savant, moyenâgeux, totalement hors de toute réalité» (page229). Pour l'auteur, il s'agit d'un phénomène d'acculturation, thèse qu'il avait déjà soutenue dans les Mélanges en l'honneur de Mohand Issad.Dans l'ouvrage dont il est ici rendu compte, il souligne que les réticences des Algériens à l'égard de la codification «témoignent à quel point le processus d'acculturation est profondément enclenché, puisque la très grande majorité des Algériens est prête à s'engager dans la défense d'un droit qui n'est pas le sien, mais qui lui est présenté comme tel par son colonisateur» (page 200). C'est assez dire que cette acculturation est construite autour d'un véritable malentendu. Du reste, elle survit au mouvement de l'indépendance et marque durablement le droit musulman de l'Etat national algérien dès lors qu'il envisage de reprendre le processus de codification de ce droit. En sus de cette acculturation fondée sur un malentendu, cette invention, au double sens de découverte et de fabrication (page 27) a pour résultat la codification d'un droit musulman à la fois résiduel, composite et savant, autant dire sans grande prise avec le réel. Mais le vice le plus grave résulte, selon l'auteur, d'un véritable «ratage» dans la connaissance et la découverte de l'essence du droit musulman en tant que système juridique. Cette invention du droit musulman durant la période coloniale a, en effet, fait l'impasse sur ce qui constitue l'originalité de ce système, en l'occurrence sa théorie des USUL étudiée par Ibn Khaldoun et développée essentiellement par l'école shafiite. Le résultat de l'ambition coloniale sur ce point est un droit musulman dénaturé, car amputé de la théorie, voire de la science des USUL, qui est à la fois méthodologie juridique et science de l'interprétation (Mélanges Issad, page 147) rendant inutile toute forme de codification. Le lecteur de ce compte rendu comprendra aisément que l'on est en présence d'un travail d'une grande érudition et d'une invitation à la réflexion sur l'entreprise coloniale autant que sur la manipulation du droit. Les disciples de Claude Bontems retrouveront avec bonheur les formules péremptoires de leur professeur dont l'ironie et l'humour agrémentaient les cours, comme «l'Evangile selon saint Hanoteau et saint Letourneux» ou «Marcel Napoléon Morand». Grâce à cet ouvrage, les juristes, les historiens et les anthropologues pourront faire l'économie de recherches fastidieuses, car les notes infrapaginales, les larges extraits de documents authentiques ainsi que l'index sont d'une richesse inouïe. Sa traduction en arabe serait la meilleure des initiatives en ce début d'année. L'ouvrage de cet ami de l'Algérie gagnerait en particulier à être versé au débat ouvert dans notre pays autour de la notion de «référence religieuse nationale», d'autant que, comme il l'écrit lui-même, (page 221), la codification entreprise durant la période coloniale a eu pour effet d'introduire un certain nombre d'innovations par rapport à la doctrine malékite et de reléguer le droit ibadite dans le cadre du droit coutumier (page 190). Comme toujours, l'histoire et donc l'histoire du droit apporte ses lumières sur le passé qu'elle projette dans le présent.
